In caso di interdittiva spetta agli amministratori straordinari la legittimazione ad agire in giudizio per la conservazione del contratto in essere

Il caso. La decisione in esame muove dal ricorso, promosso da un'impresa raggiunta da interdittiva antimafia, avverso la sentenza con cui il giudice di prime cure aveva respinto l'impugnazione dei provvedimenti indittivi di nuova procedura competitiva e quelli di affidamento immediato in via d'urgenza del servizio affidatole.

Il T.A.R. aveva infatti dichiarato l'inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di procura alle liti, rilevando come quest'ultima fosse stata rilasciata dal legale rappresentante dell'impresa e non dagli amministratori straordinari nominati dal prefetto.

Il quadro normativo. Preliminarmente è opportuno ricordare che l'art. 32, comma 1, lett. b) del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (c.d. decreto anticorruzione) consente al prefetto, nelle more di procedimenti penali relativi ad ipotesi corruttive ovvero qualora sussistano “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un'impresa aggiudicataria” di un contratto pubblico, di “provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell'impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto” pubblico.

Il successivo terzo comma specifica la natura temporanea dell'esposta gestione, disciplina i poteri degli amministratori nominati chiarendo come ad essi spettino “tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell'impresa” con la conseguente sospensione delle prerogative dei titolari dell'impresa (ovvero dell'assemblea societaria).

Infine il comma 10 della citata disposizione estende la predetta gestione straordinaria anche alle ipotesi in cui l'impresa affidataria sia stata raggiunta da un provvedimento interdittivo antimafia, qualora sussista l'“urgente necessità” di completare l'esecuzione ovvero di “garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici”.

La gestione commissariale consente quindi, per quanto qui in rilievo, di evitare la risoluzione dei contratti in essere tra l'impresa e le pubbliche amministrazioni tramite la “bonifica dell'assetto societario” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 16 gennaio 2019, n. 392) a condizione che nella fattispecie concreta siano rinvenibili gli interessi pubblici indicati all'ultimo comma citato.

Essa, tuttavia, non priva la stazione appaltante del potere di autotutela ad essa riconosciuto in via generale all'art. 21-nonies della L. 241/1990, giacché le valutazioni circa l'opportunità di attivare il commissariamento spettano al Prefetto e non interferiscono con quelle proprie dell'amministrazione affidante (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 22 agosto 2018, n. 5023).

La soluzione giuridica. Nel delineato contesto il Collegio, richiamando le precedenti pronunce sul punto, ha anzitutto ricordato che l'interdittiva antimafia costituisce un'ipotesi legale di incapacità a contrarre, temporanea e limitata ai rapporti con la pubblica amministrazione(cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 06 aprile 2018 n. 3) e che l'amministrazione straordinaria rappresenta un “commissariamento del contratto” ovvero uno “strumento di autotutela contrattuale previsto direttamente dalla legge” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 10 gennaio 2018, n. 93).

I Giudici di Palazzo Spada hanno quindi respinto il proposto gravame sancendo che spetta agli amministratori straordinari la legittimazione attiva ad intraprendere tutte le azioni inerenti l'esecuzione (ovvero, come nel caso di specie, la conservazione) del contratto pubblico per la salvaguardia del quale sono stati nominati “non potendo il potere di conferire mandato giudiziale ... che competere ai medesimi organi cui è assegnata l'amministrazione del contratto in funzione del quale l'azione stessa è intrapresa”.