L’assenza dell’avviso di pre-informazione non rileva se non si dimostra l’effettiva lesività in rapporto al diritto di prepararsi al meglio alla gara

Oggetto del contendere è il bando di gara per l'affidamento del servizio di organizzazione e gestione della rete dei servizi di trasporto pubblico locale di un comune laziale, indetto senza l'osservanza dell'avviso di pre-informazione contemplato nell'art. 7, par. 2, del regolamento UE n. 1370/2007.

Il T.A.R. del Lazio, con sentenza della Sez. II n. 12424 del 2018, in accoglimento dell'eccezione preliminare sollevata dalle amministrazioni resistenti, aveva dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione e interesse ad agire, il ricorso proposto immediatamente avverso la lex specialis di gara da un operatore che non aveva presentato domanda di partecipazione.

Quest'ultimo, in sede d'appello, ha denunciato, con due separati motivi, l'«error in iudicando», con riferimento sia alla pronuncia di difetto di legittimazione (I motivo), sia a quella di insussistenza dell'interesse ad agire (II motivo), ciascun motivo a sua volta articolato con riferimento alla normativa europea, nazionale e regionale, ma entrambi sostanzialmente volti a supportare l'argomento della natura di per sé invalidante della inosservanza dell'obbligo di avviso di pre-informazione.

In giudizio si sono costituiti, resistendo all'appello, il Comune appaltante e la Confersevizi Lazio, entrambi resistenti anche in primo grado.

Obblighi di diligenza dell'operatore economico anche in assenza dell'avviso di pre-informazione. Il Consiglio diStato ha respinto l'appello, condividendo, in fatto e in diritto, motivazione e conclusioni della sentenza appellata.

In particolare, in punto di fatto, lo svolgersi degli eventi relativi alla procedura in questione – puntualmente ripercorsi dal giudice di appello, coerentemente con le argomentazioni della sentenza appellata e con le risultanze istruttorie e procedimentali – confermerebbero il rilievo del T.A.R. secondo cui «le censure formulate non hanno in alcun modo evidenziato come la violazione contestata fosse idonea a compromettere la concreta contendibilità della gara e ad impedire al Consorzio ricorrente di acquisire piena conoscenza delle regole che ne disciplinavano lo svolgimento e di conseguenza a presentare la propria offerta».

Infatti, «la gara de qua faceva seguito ad una precedente procedura revocata in autotutela dall'amministrazione tre anni prima (con determinazione dirigenziale n. 454 del 3 febbraio 2015 a seguito di alcune criticità riscontrate dall'Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato)» in relazione alla quale, la stessa ricorrente (attuale appellante) aveva anche formulato quesiti. Il servizio in oggetto, poi, era in una situazione di regime di prorogatio di sei anni. Si tratterebbe di circostanze oggettivamente idonee a far emergere, alla stregua del livello di diligenza richiesto ad ogni operatore professionale del settore «una consapevolezza della necessità di dar corso ad un nuovo affidamento con carattere di indifferibilità» e che «indubbiamente dimostrano come l'indizione della gara impugnata dovesse ritenersi imminente e prossima e non potesse affatto considerarsi un atto a sorpresa, come invece sostiene l'appellante». Senza contare la congruità dei termini accordati per la presentazione delle offerte e il puntuale dettaglio degli elementi necessari all'esercizio del diritto di prepararsi consapevolmente e adeguatamente alla gara.

Sulla base di tali considerazioni, il giudice di appello è pervenuto alla conclusione che «nel caso di specie non ricorra l'ipotesi dell'eccezionale ammissibilità dell'impugnazione immediata del bando e degli altri atti di gara in assenza della presentazione della domanda di partecipazione (da ultimo, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2663)» e, attenendosi all'insegnamento della Corte di Giustizia dell'Unione Europea(causa C- 518/17 del 20 settembre 2018), ha affermato il principio secondo cui l'avviso di pre-informazione, nello specifico settore dei contratti di servizio del trasporto pubblico, costituisce – nella logica della prescrizione contenuta nell'art. 7, par. 2, del regolamento U.E n. 1370/2007 – uno strumento di garanzia di trasparenza, di contendibilità della procedura e di applicazione dei principi di concorrenza, la cui violazione, peraltro, assume rilievo invalidante della gara di appalto soltanto nel caso in cui l'operatore, che se ne assuma leso, assolva l'onere, su di lui incombente, di fornire puntuale dimostrazione delle ragioni per le quali, in concreto ed effettivamente, dal mancato rispetto dell'avviso in questione, sarebbe derivata la lesione del suo diritto di prepararsi al meglio e tempestivamente per la partecipazione alla gara.