Il principio di rotazione si applica alle procedure di gara svolte tramite MePa con RDO?

Il principio di rotazione si applica alle procedure di gara svolte tramite MePa con RDO?

Il MePa è uno strumento di acquisto e di negoziazione, gestito da Consip S.p.A. per il tramite del Ministero dell'Economia e delle Finanze, che consente acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica.

Il principio di rotazione, fissato dall'art. 36 del Codice, è finalizzato a garantire il favor partecipationis e la massima concorrenza tra le imprese, evitando il consolidamento di “rendite di posizione” e la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2019 n. 8531; Tar Lombardia Brescia, Sez. I, 6 novembre 2019, n. 993). Tale principio costituisce, negli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia, il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante nell'individuare gli operatori economici con affidamento diretto ovvero nel rivolgere gli inviti a presentare le offerte nelle procedure negoziate.

Le Linee Guida ANAC n. 4 (punto 3.6) prevedono che, per l'affidamento di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'art. 36 del Codice, “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”, specificando peraltro che: “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

La risposta al quesito registra due orientamenti contrastanti in giurisprudenza.

Secondo un primo indirizzo, nel caso di pubblicazione di una Richiesta di Offerta (RDO) sul MePa che, non ponendo alcuna limitazione o vincolo in ordine al numero delle imprese interessate, integri una procedura selettiva aperta, il principio di rotazione non deve essere osservato.

Infatti, alla luce delle citate linee guida ANAC, non sussiste la necessità di applicare la rotazione laddove la procedura svolta tramite MePa, mediante richiesta di offerta, rivesta il carattere di “procedura aperta”: in tal caso, infatti, qualunque operatore del settore interessato può iscriversi al portale e formulare la propria offerta.

In tale fattispecie, pertanto, il principio di rotazione non trova applicazione in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l'amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti” (TAR Liguria, Sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805).

Né rileva in senso contrario, secondo tale giurisprudenza, il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, sia necessario essere iscritti al MePa per la categoria merceologica di riferimento. E' questa, infatti, una condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all'art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al MePa ovvero ad altri mercati elettronici: “se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d'iscriversi al principale portale informatico che ciò consente -cioè il M.E.P.A.- possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione” (TAR Sardegna, Sez. I, 17 dicembre 2019, n. 891).

Nello stesso senso, con riferimento ad altre piattaforme telematiche, è stato ritenuto che “il carattere di procedura "aperta al mercato" non viene meno pur se gli operatori economici sono tenuti ad effettuare l'accesso e l'iscrizione alla piattaforma di negoziazione (SINTEL) ai fini della presentazione dell'offerta, non essendo tale registrazione subordinata ad alcuna istruttoria o selezione da parte della stazione appaltante” (TAR Lombardia, Brescia,Sez. I, 20 novembre 2019 n. 993).

Occorre tuttavia segnalare un diverso orientamento, secondo cui anche nel caso di RDO “aperta” a tutti i fornitori iscritti alla categoria merceologica di interesse del MePa, è necessario rispettare il principio di rotazione. Secondo tale indirizzo, nel caso di selezione tramite invito ad offrire formulato a tutti gli operatori economici iscritti al portale MePa, atteso che “di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame”, non si potrebbero considerare realizzati “i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario” (TAR Puglia, 2 ottobre 2018, n. 1412; Id. 4 settembre 2018, n. 1322). Ne consegue che, in quest'ottica, sarebbe comunque necessario rispettare il principio di rotazione.