II Consiglio di Stato sul divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell'offerta tecnica

I requisiti soggettivi prescritti dalla lex specialis di gara, infatti, mirano a stabilire una soglia minima di affidabilità del potenziale aggiudicatario. Una volta attestati tali requisiti soggettivi, i concorrenti si trovano in una posizione di assoluta parità e si passa a valutare l'offerta oggettivamente migliore. La ratio del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di qualificazione e criteri di valutazione dell'offerta risiede nell'esigenza di favorire la concorrenza, premiando le offerte più competitive e meritevoli, indipendentemente da profili soggettivi che ne caratterizzano l'incidenza operativa, nel rispetto del canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo (ANAC, Delibera n. 1142 del 12 dicembre 2018).

In particolare, l'art. 95, comma 6 del Codice dei contratti pubblici prevede che «I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto». Nell'ambito di tali criteri possono rientrare, inter alia, “l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto” (art. 95, comma 6, lett. e).

Con riferimento al caso che interessa, il giudice di primo grado (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1928/2019), in relazione a una procedura di affidamento dei lavori di rifunzionalizzazione di impianti sportivi, aveva ritenuto illegittimo il sub-criterio di valutazione delle offerte tecniche (i.e. aver realizzato campi sportivi omologati) in quanto tale sub-criterio, riferito ad «un requisito soggettivo che qualifica l'operatore sul piano esperienziale», non era correlato «ad una specifica caratteristica dell'oggetto del contratto da aggiudicare»: di conseguenza, dovevano ritenersi violati i limiti entro cui il sopra citato art. 95, comma 6, lett. e) ammette la commistione tra aspetti oggettivi attinenti all'offerta e requisiti di carattere soggettivo dell'operatore economico ai fini della valutazione delle offerte sul piano tecnico.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza che occupa, conferma la lettura del giudice di prime cure.

In particolare, la pronuncia sottolinea come “il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall'esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino «asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo».

Secondo il Consiglio di Stato è pertanto da escludersi che la realizzazione di campi sportivi omologati possa avere un'influenza significativa nell'esecuzione dell'appalto, atteso che quest'ultimo non ha ad oggetto la realizzazione di campi sportivi omologati, ma l'esecuzione di interventi di risanamento, anche radicale, e di parziale rifacimento di impianti già esistenti; inoltre la richiesta di omologazione era allo stato una mera possibilità valutata dalla stazione appaltante. Peraltro, osserva il Consiglio di Stato, la correlazione delle omologazioni con le caratteristiche qualitative materiali da impiegare nella realizzazione degli interventi (come sostenuto dal ricorrente nelle proprie difese), non potrebbe comunque giustificare l'elevazione a criterio di valutazione tecnica del possesso delle medesime omologazioni, perché “da un lato le caratteristiche dei materiali afferiscono ad «una caratteristica oggettiva, di qualità, dei prodotti da utilizzare nell'esecuzione delle diverse prestazioni di cui si compone l'oggetto del contratto», e dall'altro lato l'impiego di tali materiali «non equivale, né comporta automaticamente, l'omologazione dell'impianto, né si traduce immediatamente nella sussistenza dei requisiti per ottenere con certezza l'omologazione».

In altri termini, l'omologazione dei campi sportivi si riduce a una evidenza di tipo soggettivo (perché riferita alle esperienze pregresse del concorrente), come tale estranea alla valutazione oggettiva e ininfluente sul piano qualitativo dell'esecuzione dei lavori.

Vale la pena segnalare che, in passato, la giurisprudenza amministrativa aveva sottolineato la necessità di non interpretare il suddetto divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell'offerta in termini assoluti, ammettendo la possibilità - quindi - che qualche elemento riferito al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell'offerta.

È stato infatti osservato come la differenza ontologica e il conseguente divieto di commistione tra i requisiti soggettivi dell'offerente, che abilitano la singola impresa alla partecipazione alla gara, e i criteri oggettivi di valutazione dell'offerta, che sono strumento del vaglio di meritevolezza dell'offerta stessa, non risultano violati quando i primi rilevino in quanto tali (cioè nella fase di ammissione/esclusione degli offerenti), ma emergano nella fase successiva del vaglio delle offerte come apprezzabili elementi che incidono sulle modalità esecutive del contratto, avendo diretta incidenza sulle caratteristiche oggettive dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8515; TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 23 ottobre 2019, n. 2214).

Una simile esegesi presuppone un'analisi specifica della singola fattispecie (effettuata del resto anche dalla sentenza in commento) per verificare se, in concreto, vi sia un'effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione - ancorché di natura soggettiva - e il contenuto qualitativo dell'offerta e quale sia l'effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della migliore offerta. Ad esempio, sulla base di questa lettura, è stato ritenuto legittimo considerare tra gli elementi di valutazione dell'offerta la qualifica e l'esperienza del team di lavoro e dei dipendenti dei concorrenti (Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970) nonché i CAM (criteri ambientali minimi) (Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2019, n. 1635; TAR Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 1869/2018).

In proposito, ad esempio, il Consiglio di Stato ha affermato che “tale principio deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell'impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l'oggetto dell'appalto” (Cons. Stato, Id., n. 1635/2019).

La giurisprudenza richiamata cita inoltre, a sostegno della lettura “flessibile” del principio in questione, le Linee guida ANAC n. 2, secondo le quali: “Si deve anche considerare che con l'elenco di cui all'art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell'offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali. Al comma 13 dell'art. 95 viene anche stabilito che, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell'offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all'impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull'ambiente”.