Procedimenti de potestate: partecipazione necessaria del minore, curatore speciale e integrazione del contraddittorio

Nei giudizi riguardanti l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, il minore è parte necessaria del procedimento e il contraddittorio deve essere integrato anche nei suoi confronti. Il Tribunale deve, quindi, procedere – pena la nullità del procedimento - alla nomina di un curatore speciale per fare fronte alla situazione di incompatibilità potenziale tra gli interessi di colui che è incapace di stare in giudizio (il minore) ed il suo rappresentante legale (i genitori).

Il Tribunale per i Minorenni di Milano dichiarava la decadenza dalla responsabilità genitoriale di ambedue i genitori nei confronti delle figlie minorenni. I genitori proponevano allora reclamo, al fine di sentire dichiarare la nullità del decreto impugnato, in quanto nel procedimento minorile non era mai stato nominato un curatore speciale delle minori.

Nei procedimenti de potestate è sempre obbligatoria la nomina di un curatore speciale che tuteli gli interessi del minore? Il Tribunale deve procedere alla nomina anche quando il provvedimento viene richiesto nei confronti di un solo genitore? Qual è la conseguenza della mancata nomina del curatore speciale?

L'art. 336 c.c., comma 4, come modificato dalla legge n. 149 del 2001, prevede che nei procedimenti de potestate i genitori e il minore debbano essere assistiti da un difensore.

Il minore è, quindi, parte del procedimento con la conseguenza che il contraddittorio deve necessariamente essere integrato nei suoi confronti.

Tuttavia, non possono essere i genitori a rappresentare il figlio in giudizio, dal momento che, nei procedimenti aventi ad oggetto la limitazione o decadenza dalla responsabilità genitoriale, genitori e figli rivestono sempre posizioni potenzialmente contrapposte.

Ne discende, dunque, la necessità di nominare un curatore speciale che tuteli gli interessi esclusivi del minore.

La Corte d'Appello di Milano, con la pronuncia in esame, fa corretta applicazione della norma, dichiarando la nullità del procedimento di primo grado per non avere il Tribunale per i Minorenni nominato un curatore speciale che tutelasse gli interessi del minore e lo rappresentasse in giudizio, causando un vizio di costituzione del rapporto processuale e violando il principio del contraddittorio.

Del resto, l'obbligatorietà dell'instaurazione del contraddittorio nei confronti del minore è stata affermata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 1 del 30 gennaio 2002, con cui la Consulta ha chiarito che il minore è parte del procedimento, e che il contraddittorio va esteso necessariamente nei suoi confronti, «se del caso previa nomina di un curatore speciale».

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha, inoltre, chiarito che il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale è ravvisabile ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività. Pertanto, la verifica va compiuta in astratto ed ex ante «secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto e a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa»(cfr. Cass. civ., 5 marzo 2014 n. 5097).

Nei giudizi de postestate, dunque, la situazione di conflitto di interessi sussiste sempre, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo dei genitori «non potendo stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore» (cfr. Cass. civ., 6 marzo 2018, n. 5256).

Pertanto, dal momento che il conflitto di interessi sussiste sempre, sempre deve essere nominato un curatore speciale, pena la nullità del procedimento per vizio di costituzione del rapporto processuale e violazione del principio del contraddittorio.

La sentenza in commento conferma l'orientamento della giurisprudenza unanime che ritiene necessaria e imprescindibile la nomina del curatore speciale del minore nei procedimenti de potestate per fare fronte al conflitto di interessi – anche solo potenziale – tra colui che non può stare in giudizio da solo (il minore) e il suo rappresentante legale (i genitori).

La figura del curatore speciale è disciplinata dall'art. 78 c.p.c., secondo comma, che prescrive la «nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante».

Con un'importante pronuncia del 2011, la Corte Costituzionale, dopo l'iniziale apertura del 2002, è tornata a pronunciarsi sull'argomento, delineando in modo chiaro e preciso quando il Giudice ha l'obbligo di nominare un curatore speciale: «… Il minore infrasedicenne, nella vicenda sostanziale processuale che lo riguarda, costituisce un centro autonomo di imputazione giuridica, essendo implicati nel procedimento suoi rilevanti diritti e interessi, in primo luogo quello all'accertamento del rapporto genitoriale con tutte le implicazioni connesse. Ne deriva che al detto minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio di opposizione di cui all'art. 250 c.c. E, se di regola, la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento … qualora si prospettino situazioni di conflitto di interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale. Il che può avvenire su richiesta del Pubblico Ministero, o di qualunque parte che vi abbia interesse, ma anche di ufficio, avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all'Autorità Giudiziaria dall'art. 9, primo comma, della Conv. di Strasburgo…».(cfr. Corte Cost., n. 83/2011).

Sulla scorta dell'insegnamento derivante dalla citata sentenza della Corte Costituzionale, i Tribunali di merito hanno iniziato a utilizzare sempre più spesso la figura del curatore speciale e non solo nei procedimenti de potestate, ma in ogni procedimento che vede coinvolto un minore i cui interessi non possono essere tutelati dai suoi rappresentanti legali, ossia dai genitori.

In particolare, il Tribunale di Milano, con uno storico provvedimento del 2014, ha statuito la non eccezionalità della figura del curatore speciale, definendolo, al contrario, «istituto che è espressione di un principio generale destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all'incapace»(cfr. Trib. Milano, 15 maggio 2014, Est. Dott. Rosa Muscio); «un soggetto terzo che possa essere garante dell'interesse e della posizione sostanziale e processuale dei minori, considerata nell'attualità l'assoluta incapacità dei … genitori di rappresentare in modo costruttivo e positivo anche l'interesse dei figli»(Trib. Milano, 14 maggio 2018, Est. Dott. Rosa Muscio).

Tuttavia, la nomina del curatore speciale è necessaria soltanto nei giudizi che hanno ad oggetto l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale. Negli altri giudizi, nonostante molto spesso opportuna se non imprescindibile, rimane scelta discrezionale del Giudice e nessuna sanzione è prevista in caso di mancata nomina.

S. Galluzzo, Il minore è parte necessaria dei giudizi de potestate, in ilfamiliarista.it, 7 settembre 2018.