La mancata sottoscrizione dell’offerta da parte delle mandanti di un costituendo R.T.I. è sanabile con il soccorso istruttorio?

Il caso. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di un lavoro pubblico, la commissione rilevava che l'offerta economica di un costituendo R.T.I. risultava sottoscritta soltanto dal legale rapp.te della mandataria e non anche da quelli delle società mandanti.

Sul punto, la mandataria rappresentava che l'offerta era stata sottoscritta congiuntamente da tutte le società raggruppate in data antecedente alla scadenza di presentazione della domanda ma che la stessa non risultava allegata alla corrispondente busta telematica a causa di (non meglio precisati) problemi tecnici riscontrati all'atto del caricamento sul portale di gara.

In ragione di ciò, la stazione appaltante assegnava al raggruppamento un termine per la regolarizzazione della carenza rilevata tramite il deposito, in soccorso istruttorio, dell'originale dell'offerta a suo tempo sottoscritta da tutti i legali rappresentanti.

Depositata la documentazione richiesta, la commissione rilevava che i) l'offerta economica risultava regolarmente sottoscritta da tutti i componenti del R.T.I. e che ii) le firme digitali risultavano apposte in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La posizione del Collegio e la (in)ammissibilità del soccorso istruttorio. Il TAR, tuttavia, ha censurato l'operato della stazione appaltante.

L'iter argomentativo del Collegio muove anzitutto dalla circostanza – mai contestata dalle parti – secondo cui l'offerta economica effettivamente presentata in gara fosse sottoscritta soltanto dalla società mandataria e non anche dalle mandanti del R.T.I.

A tale proposito, a giudizio del TAR, a nulla rileva che il concorrente, a giustificazione di tale carenza, abbia assunto non meglio precisati “problemi tecnici” ovvero un incolpevole “scambio di file” in sede di presentazione dell'offerta a suo dire indotto dal malfunzionamento della piattaforma.

Difatti, di tale malfunzionamento la società mandataria non ha fornito alcuna prova, tanto più che la stessa ha pacificamente riconosciuto che il caricamento del file “carente” era dipeso esclusivamente da un suo errore e non da un oggettivo impedimento ostativo del sistema informatico di gara.

Secondo il Collegio la fattispecie in esame – diversamente da quanto ritenuto dalla commissione di gara – integra(va) l'omessa sottoscrizione dell'offerta economica da parte delle società mandanti, con conseguente violazione dell'art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/16.

E tale rilievo non poteva che comportare l'immediata esclusione del concorrente, stante l'espresso divieto di soccorso istruttorio per carenze dell'offerta tecnica e di quella economica, secondo quanto previsto dall'art. 83, comma 9 del Codice.

In disparte il tenore letterale della legge di gara - che già di per sé escludeva, in un caso del genere, il soccorso istruttorio - la giurisprudenza ha infatti chiarito che la sottoscrizione dell'offerta è requisito essenziale non solo per l'identificazione del suo autore ma, soprattutto, per garantire la giuridicità, la serietà e la coercibilità dell'impegno del sottoscrittore.

Le conclusioni del Collegio. Pertanto, la mancata sottoscrizione dell'offerta da parte delle società mandanti di un costituendo raggruppamento non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio - pena la violazione dell'art. 83, comma 9 del Codice – in quanto, diversamente ragionando, si verificherebbe una lesione della par condicio dei concorrenti in ragione della (ingiustificata) possibilità concessa ad alcuni di essi di sanare, a posteriori, una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale - da manifestarsi nei modi previsto dalla legge e dalla lex specialis di gara - di tutte le società raggruppande.

Il Collegio, accogliendo il motivo di ricorso, ha concluso per l'inammissibilità del soccorso istruttorio e, quindi, per l'annullamento del provvedimento della commissione con il quale era stata aggiudicata la gara al costituendo raggruppamento temporaneo.