Affidamento della concessione a terzi in regime di project financing

Si possono affidare i lavori, dopo la concessione, a soggetti terzi senza gara? In particolare come, a seconda che abbia i requisiti ex art 95 DPR 207/2010 commi 1 o 3?

L'istituto della finanza di progetto, o project financing, oggi disciplinato dagli articoli 183 ss. del D. Lgs. 18 aprile 2016, n.50 (il c.d. Codice dei Contratti Pubblici), è stato introdotto nel nostro ordinamento dall'art. 11 della L. 18 novembre 1998, 415 (c.d. Merloni Ter). Il ricorso a tale istituto, accanto a quelli tradizionalmente conosciuti dell'appalto e della concessione di lavori pubblici, risponde all'esigenza di apprestare ulteriori strumenti al partenariato pubblico privato (PPP) per la realizzazione delle grandi infrastrutture del Paese.

Lo scopo del project financing è – dunque – quello di dare nuovo impulso al settore delle opere pubbliche attraverso il ricorso a capitali privati, senza gravare sulle risorse pubbliche. Ai fini che interessano, più specificatamente, il presente quesito, occorre richiamare l'art. 184 comma 3 D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale: «1bis. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi».

Dall'analisi della citata disposizione emerge che:

1. i servizi oggetto della concessione possono essere liberamente affidati ai soci della società di progetto, sempre che questi abbiano i requisiti richiesti;
2. il secondo capoverso della disposizione – non a caso collocato in coda all'eccezione formulata – in conformità con il complessivo contesto della disposizione, statuisce che debbano restare ferme le norme che impongono sempre l'evidenza pubblica per l'affidamento a terzi dei servizi o dei lavori oggetto della concessione.

Dunque, a seguito della costituzione della società di progetto e del subentro di quest'ultima nel rapporto di concessione, qualsiasi altro soggetto terzo è estrano al predetto rapporto. La stretta delimitazione dei soggetti esecutori all'area dei soli soci è stata indirettamente confermata anche dall'art. 174 del D. Lgs. 50/2016, che ha esteso ai concessionari la disciplina generale del subappalto, prevedendo espressamente che – in caso di concessione sopra la soglia comunitaria – ogni offerente, qualora intenda avvalersi del subappalto, ha l'obbligo di indicare nell'offerta la terna dei nominativi dei subappaltatori.