Il nuovo regime di circolazione dei provvedimenti cautelari ed urgenti in materia di famiglia nel Reg. (UE) n.1111/2019

Nella pratica applicazione degli strumenti di cooperazione giudiziaria in materia di famiglia uno dei terreni su cui si sono verificati i maggiori punti di attrito è stato quello della delimitazione degli ambiti di operatività del giudice del merito rispetto a quelli del giudice investito di una domanda cautelare in materia di responsabilità genitoriale. Il contenuto e gli effetti pratici di taluni provvedimenti urgenti hanno infatti portato talvolta ad un surrettizio smantellamento del sistema delle competenze, costruito dal legislatore con l'obiettivo di fare sì che il giudice più vicino al minore fosse quello meglio attrezzato per prendere le decisioni più importanti.

La revisione del Reg. Bruxelles II-bis, che ha dato luogo all'adozione del Reg. (UE) n.1111/2019 applicabile a partire dal 1 agosto 2022, ha costituito l'occasione per introdurre modifiche al sistema dei provvedimenti cautelari ed urgenti con l'obiettivo di realizzarne una – sia pur limitata – portabilità.

L'articolo 20 Reg. (CE) n. 2201/2003 stabilisce che in casi d'urgenza un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro può adottare i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dal diritto nazionale relativamente alle persone presenti nel suo territorio, anche se, a norma del regolamento, è competente a conoscere del merito l'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro.

Tali provvedimenti possono essere adottati da un'autorità giurisdizionale o da un'altra autorità competente per le materie che rientrano nell'ambito di applicazione del regolamento tra cui, in alcuni Stati membri, i servizi sociali, un'autorità per la tutela dei minori o per le questioni giovanili.

L'art. 20 deriva dall'art. 12 Reg. (CE) n. 1347/2000, che a sua volta riprende l'art. 12 della Convenzione di Bruxelles del 28.05.1998 sulla competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali.

La motivazione della proposta della Commissione del 1999 che ha condotto all'adozione del Reg. (CE) n. 1347/2000 e la relazione Borrás sulla Convenzione sopra citata indicano entrambe, in termini identici, per quanto riguarda i rispettivi articoli, che «a norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti territoriali nello Stato in cui sono adottati i provvedimenti».

Con l'adozione dell'art. 20 il legislatore europeo ha dunque innovato, in ragione della peculiarità della materia trattata, la scelta precedentemente fatta in sede di adozione sia della Convenzione di Bruxelles del 1968 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, laddove invece i provvedimenti cautelari erano stati configurati come suscettibili di «divenire oggetto di riconoscimento e di autorizzazione all'esecuzione alle condizioni stabilite dagli articoli 25-49 della convenzione».

Nella materia del diritto di famiglia europeo, ed in particolare laddove si tratti di provvedimenti che hanno ad oggetto o comunque interessano il minore, e perciò involgono valori e sensibilità del tutto peculiari, la scelta è stata invece di salvaguardare un diverso sistema di relazioni tra le decisioni assunte dal giudice della residenza abituale del minore e quelle adottate da un giudice di un altro Stato membro.

Il sistema di riconoscimento e di esecuzione predisposto dal Reg. (CE) n. 2201/2003 non è applicabile a provvedimenti rientranti nel suo art. 20, giacché dall'analisi delle norme pertinenti e del contesto globale dell'atto normativo può pervenirsi alla conclusione che il legislatore europeo non avesse voluto estendere a tali provvedimenti il regime di cui agli artt. 21 e ss.

Ed invero, nell'impianto attuale del Regolamento i provvedimenti di cui all'art. 20 non sono considerati “decisioni” ai fini della circolazione transfrontaliera, giacché ammetterne il riconoscimento e l'esecuzione in ogni altro Stato membro, compreso lo Stato competente nel merito, avrebbe creato un rischio di elusione delle regole di competenza stabilite da tale strumento nonché un rischio di “forum shopping”, in contrasto con gli obiettivi perseguiti da detto regolamento e, segnatamente, con l'esigenza di tutela dell'interesse superiore del minore grazie all'adozione delle decisioni che lo riguardano da parte del giudice geograficamente vicino alla sua residenza abituale.

Da quanto sopra, e come anche sottolineato dalla Corte di Giustizia nella causa C-256/09 emerge l'esigenza di evidenziare chiaramente il fondamento sul quale il giudice basa la propria competenza per adottare un provvedimento ai sensi dell'articolo 20, essendo molto importante che, in tale eventualità, il giudice indichi in limine alla decisione con la quale adotta il provvedimento se è competente o meno a conoscere del merito ai sensi del regolamento.

In definitiva l'articolo 20 non è una norma sulla competenza: pertanto, i provvedimenti provvisori cessano di produrre effetti nel momento in cui l'autorità giurisdizionale competente adotta le misure ritenute appropriate.

Poche, ma significative, sono le pronunce della Corte di Lussemburgo sul tema.

In un primo caso (C-256/09) la Corte ha osservato come dalla stessa collocazione topografica dell'art.20 (sez. III del Capo II, contenente disposizioni comuni) derivi che esso non fa parte delle norme in materia di competenza, per cui le autorità giurisdizionali ivi considerate possono adottare provvedimenti provvisori o cautelari unicamente nel rispetto di tre condizioni cumulative, ossia: 1) i provvedimenti considerati siano urgenti; 2) essi siano disposti nei confronti di persone presenti o di beni situati nello Stato membro di tali autorità giurisdizionali, e 3) abbiano natura provvisoria. Ne consegue – da un lato – che l'ambito di applicazione dell'art.20 abbraccia i soli provvedimenti adottati da giudici che non fondano la loro competenza, per quanto attiene alla responsabilità genitoriale, su uno degli articoli compresi nella sez. II del Cap.2, e – dall'altro – che non tutte le decisioni adottate da giudice “incompetente” possono rientrare in detto campo di applicazione; vi rientrano, infatti, solo quelle che rispettano le tre condizioni sopra indicate.

Nello stesso frangente la Corte ha tratto, dalla loro natura e collocazione sistematica, la conclusione che gli stessi non partecipino del sistema di riconoscimento ed esecuzione predisposto dal Regolamento, potendosi raggiungere la conclusione che il legislatore europeo a suo tempo non avesse voluto estendere ai medesimi il regime di cui agli artt.21 e ss.

In una seconda occasione (C-523/07) la Corte, alle prese con un provvedimento urgente di collocamento in una comunità protetta adottato dai giudici di uno Stato membro nel quale il minore si trovava al seguito dei genitori, che per vari mesi si erano spostati sul suo territorio alloggiando in sistemazioni di fortuna, hanno chiarito che detti provvedimenti sono applicabili a minori che hanno la residenza abituale in uno Stato membro ma soggiornano temporaneamente o occasionalmente in un altro Stato membro e si trovano in una situazione atta a nuocere gravemente al loro benessere (situazione che appunto giustifica l'adozione immediata di provvedimenti a loro tutela).

Nello stesso frangente ha sottolineato che – pur non comprendendo il Regolamento disposizioni sostanziali in merito al tipo di provvedimenti adottabili – dalla lettera della norma si evince che l'autorità competente debba adottare quelli “previsti dalla legge interna”; avendo essi, inoltre, carattere temporaneo, varie circostanze legate all'evoluzione fisica, psicologica ed intellettuale del minore possono rendere necessario l'intervento precoce del giudice competente per il merito, affinché siano adottate le più opportune misure definitive, e per tale ragione – allorché lo renda necessario la tutela dell'interesse superiore del minore – il giudice nazionale che li ha adottati deve informarne, direttamente o tramite l'Autorità Centrale, il giudice competente di un altro Stato membro.

Pur in assenza di un obbligo normativo di trasferire il caso al giudice competente, il dovere di leale collaborazione tra autorità giudiziarie impone tuttavia alle stesse una circolazione delle informazioni importanti al fine di realizzare l'interesse superiore del minore.

In un'altra circostanza (C-403/09 PPU)la Corte ha approfondito il tema dei rapporti tra una decisione esecutiva emessa dal giudice competente per il merito ed un provvedimento cautelare emesso da altro giudice, non competente; in particolare, laddove il secondo abbia un contenuto tale da poter vanificare il primo.

Il caso, che aveva riguardato un minore italiano affidato provvisoriamente al padre con provvedimento esecutivo del giudice italiano competente per il merito, ma sottratto dalla madre e portato in Slovenia dove il giudice di quest'ultimo Stato membro aveva adottato un provvedimento cautelare che lo affidava alla ricorrente (sulla base di un preteso mutamento delle circostanze), ha costituito l'occasione per ricordare che l'art. 20 costituisce una eccezione al sistema di competenze allestito dal Regolamento, e come tale deve essere interpretato restrittivamente.

In particolare, la situazione di urgenza si correla alla condizione in cui versa il minore ed alla impossibilità pratica di presentare la domanda relativa alla responsabilità genitoriale dinanzi al giudice competente a conoscere del merito. Essa implica l'esistenza di un pericolo attuale, e non solo potenziale, che sia evitabile con l'adozione del provvedimento urgente (diversamente non vi sarebbe ragione per consentire al giudice non competente di interferire su una situazione che deve essere valutata dall'autorità giudiziaria di un altro Stato membro).

Inoltre, ammettere l'esistenza di una situazione di urgenza al di fuori dei casi sopra indicati rischierebbe di vanificare la portata della norma che vieta ogni revisione del merito (art.31, comma 3); d'altra parte, se un mutamento delle circostanze derivante dall'integrazione graduale del minore in un nuovo ambiente fosse sufficiente a conferire ad un giudice incompetente il potere di adottare provvedimenti provvisori per la modifica di una decisione già adottata dal giudice del merito, l'eventuale lentezza del procedimento di esecuzione nello Stato membro richiesto contribuirebbe a creare le condizioni per impedire l'esecuzione di una decisione già dichiarata esecutiva.

In un altro caso ancora (C-296/10) la Corte ha invece esaminato i rapporti tra provvedimenti di merito e provvedimenti cautelari dal punto di vista delle regole in tema di litispendenza.

Qui la Corte ha rilevato che a norma dell'art. 19, comma 2, del Reg. Bruxelles II-bis sussiste litispendenza quando dinanzi ad autorità giurisdizionali di Stati membri diversi vengano proposte domande in merito alla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo (anche se non è necessario che siano proposte dalle stesse parti).

Ora, poiché l'art.20 citato non può essere considerato una disposizione che attribuisce competenza di merito, non può sussistere litispendenza tra una domanda di merito ed una domanda volta ad ottenere provvedimenti cautelari.

Altro argomento a supporto di tale conclusione è quello per cui l'applicazione di detta disposizione non impedisce che sia adito il giudice competente nel merito, e difatti gli eventuali provvedimenti cautelari cessano di essere applicabili quando l'autorità giurisdizionale competente a conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati (art. 20, comma 2).

I giudici hanno quindi concluso nel senso che la litispendenza nel Reg. Bruxelles II-bis sussiste solo quando le parti chiedono – davanti a giudici diversi – decisioni suscettibili di riconoscimento.

Innovando decisamente rispetto al regime vigente, il Regolamento (UE) n.1111/2019 contiene una definizione puntuale di provvedimenti provvisori e cautelari (art.2), che abbraccia tanto quelli adottati da un giudice competente per il merito quanto quelli disposti da giudice non competente; l'art.2 specifica infatti che il termine “decisione” comprende «(…) b) provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, disposti da un'autorità giurisdizionale che, in virtù del presente regolamento, è competente a conoscere del merito o provvedimenti disposti conformemente all'art.27, par.5, in combinato disposto con l'art.15».

La precisazione porrà fine all'incertezza, generatasi nella vigenza del Reg. Bruxelles II-bis, sia sul fatto che una decisione potesse essere costituita anche da un provvedimento non definitivo; sia sulla inclusione o meno nel suo campo di applicazione dei provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente per il merito.

Si è infatti già anticipato che l'art.20 del predetto Regolamento si riferisce ai soli provvedimenti cautelari emessi da un giudice non competente alla stregua delle norme di cui al Capo II; tuttavia non risultano pronunce da cui evincersi chiaramente che gli stessi provvedimenti, emessi da un giudice competente per il merito, possano circolare liberamente alla stregua delle altre decisioni.

Vi è stato pertanto un contrasto di opinioni tra chi ha sostenuto che i provvedimenti cautelari del giudice del merito potessero essere riconosciuti ed eseguiti normalmente come le decisioni di merito definitive, e chi ha invece sostenuto che i medesimi non ricadessero nel campo di applicazione del regolamento e pertanto avessero efficacia solo nazionale.

A partire dal 1 agosto 2022 sul punto non dovrebbe più esservi discussione, dal momento che il combinato disposto degli artt.2 e 35 pacificamente indica come decisioni sottoposte al regime di circolazione entrambi i tipi di provvedimenti (con le precisazioni di cui oltre, quanto all'ambito di applicazione di quelli emessi da giudice incompetente per il merito).

Viene inoltre chiarito, dall'ultimo periodo del primo comma dell'art.2, che ai fini del riconoscimento e dell'esecuzione il termine decisione non comprende i provvedimenti cautelari emessi inaudita altera parte, a meno che non siano stati notificati al destinatario prima dell'inizio dell'esecuzione.

Altro aspetto che viene chiarito è quello degli oneri informativi incombenti sul giudice che ha adottato i provvedimenti cautelari; codificando, in tal caso, la giurisprudenza della Corte sopra citata (C-523/07) il testo della rifusione colma detta lacuna al secondo comma dell'art.15, secondo cui il giudice non competente che ha adottato tali provvedimenti «ne informa senza ritardo l'autorità giurisdizionale o l'autorità competente dello Stato membro competente ai sensi dell'articolo 7 oppure, se del caso, un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro che eserciti la competenza ai sensi del presente regolamento a conoscere del merito, direttamente a norma dell'articolo 86 o tramite le autorità centrali designate a norma dell'articolo 76».

Il legislatore ha tuttavia previsto che un'eventuale mancata comunicazione non possa costituire di per sé un motivo di diniego di riconoscimento del provvedimento (Considerando 30).

La novità principale consiste tuttavia nei chiarimenti introdotti con riguardo al regime circolatorio: i provvedimenti provvisori e cautelari adottati da giudice incompetente possono essere riconosciuti ed eseguiti in un altro Stato membro se si tratti di provvedimenti adottati per proteggere il minore dal grave rischio di cui all'articolo 13, primo comma, lettera b), della convenzione dell'Aia del 1980, ovvero «che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile».

L'art. 27 del nuovo Regolamento, inserito nel Capo III relativo alla sottrazione internazionale di minori, prevede infatti che «nel disporre il ritorno del minore, l'autorità giurisdizionale può, se del caso, adottare provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, ai sensi dell'articolo 15 del presente regolamento al fine di proteggere il minore dal grave rischio di cui all'articolo 13, primo comma, lettera b), della convenzione dell'Aia del 1980, purché l'esame e l'adozione di tali provvedimenti non ritardino indebitamente il procedimento di ritorno».

Questi provvedimenti, relativi a minori (o loro beni) presenti sul territorio del giudice adito e adottabili per proteggere il minore da pregiudizi psico-fisici derivanti dal ritorno nel Paese da cui sono stati sottratti, sono comunque recessivi rispetto ai provvedimenti adottati dal giudice del merito.

Quanto alla tipologia di provvedimenti adottabili nel contesto di un procedimento di sottrazione internazionale, il Regolamento chiarisce che potrebbe trattarsi – ad esempio – di quelli volti a consentire che un minore continui a risiedere con l'effettivo affidatario, oppure che stabiliscono modalità di intrattenimento dei rapporti tra minore e genitore non affidatario dopo il suo ritorno e fino a che il giudice della residenza abituale del minore non abbia adottato i provvedimenti appropriati (senza, peraltro, che ciò possa pregiudicare eventuali decisioni o provvedimenti dell'autorità giurisdizionale della residenza abituale adottati dopo il ritorno).

Detti provvedimenti possono peraltro essere eseguiti solo se muniti di certificato (che indicherà anche se il giudice emittente è o non è competente per il merito) oppure, quando resi inaudita altera parte, previa dimostrazione dell'avvenuta notifica al destinatario. In tal modo il legislatore ha cercato di trovare un giusto compromesso tra le esigenze di immediato rientro del minore a seguito dell'emissione di un provvedimento in tal senso, e le esigenze di tutela del medesimo in delicate situazioni che possono esporre il minore al rischio di pericoli fisici e psichici.

Il nuovo regime di circolazione dei provvedimenti provvisori e cautelari non deve, infine, ritardare i procedimenti di ritorno ai sensi della Convenzione de L'Aia del 1980 nédovrebbe minare la ripartizione di competenza tra giudice competente per il merito e giudice del ritorno.

Infine, merita un cenno l'avvenuto adeguamento dei pertinenti certificati.

Ed invero, gli stessi contengono ora maggiori informazioni per facilitare la comprensione tanto della funzione del certificato che del suo corretto utilizzo.

L'allegato IV si riferisce alle decisioni che dispongono il ritorno di un minore in un altro Stato membro ai sensi della Convenzione dell'Aia del 1980 ed eventuali provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, adottati conformemente all'art. 27, par.5, di cui all'interno va data adeguata descrizione (box n.9).

Parimenti, contengono un box relativo agli eventuali provvedimenti cautelari disposti, sia l'allegato III concernente le decisioni in materia di responsabilità genitoriale che l'allegato VI, concernente determinate decisioni di merito relative al diritto di affidamento rese a norma dell'art.29, par.6, e che comportano il ritorno del minore.

La rifusione del Reg. Bruxelles II-bis, compiutasi a distanza di oltre quattordici anni dall'inizio della sua applicazione, è stata l'occasione per recepire alcuni importanti arresti della Corte di Giustizia dell'UE.

Ne è risultata una risistemazione complessiva della materia che, da un lato, riunisce sotto il concetto di decisione tanto i provvedimenti provvisori e cautelari adottati dal giudice competente per il merito, quanto quelli adottati dal giudice incompetente; e che, d'altro lato, consente una limitata circolazione transfrontaliera di questi ultimi. A tal fine vengono rimaneggiati anche i certificati che accompagneranno le decisioni provvisorie, nell'intento di renderli davvero utili all'autorità di esecuzione ma senza trascurarne l'aspetto informativo.

È da auspicarsi infine che in futuro le incertezze applicative sopra illustrate non si ripropongano, e che degli strumenti di cooperazione giudiziaria non sia data a livello nazionale una lettura opportunistica, anche e soprattutto perché le prassi applicative incoerenti rispetto allo spirito (quando non alla lettera) di tali strumenti generano una lievitazione dei tempi processuali del tutto incompatibile con la tutela del superiore interesse di tutte le parti coinvolte.