La Cgue sull’illegittimità dell’esclusione automatica del concorrente per carenza dei requisiti generali in capo al subappaltatore designato

Il caso. Un operatore economico veniva escluso da una procedura ad evidenza ex art. 80, comma 5, lett. i) c.c.p., per violazione da parte di uno dei subappaltatori facenti parte della c.d. terna, indicato in offerta, degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro. Avverso l'esclusione veniva proposto il ricorso al Tar Lazio, Roma, che con ordinanza della Sez. II, 29 maggio 2018, n. 6010 sollevava alla Cgue la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con l'art. 57 della direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità, della normativa nazionale interna sull'esclusione dell'operatore economico per carenza dei requisiti generali in capo al subappaltatore indicato in offerta.

La decisione. La Cgue, premesso che il diritto UE non osta ad una normativa nazionale in forza della quale le amministrazioni aggiudicatrice escludono un operatore economico per accertata violazione da parte del subappaltatore designato degli obblighi di cui all'art. 57 par. 4 lett. a) della direttiva 2014/24/UE, ha affermato l'incompatibilità dell'art. 80 co. 5 del Codice dei Contratti Pubblici, con le conferenti norme europee, nella parte in cui prevede l'automaticità dell'esclusione del concorrente nel caso di accertamento, nel corso della procedura, di un motivo ostativo in capo al subappaltatore designato. Più nel dettaglio, nella sentenza si afferma che la normativa italiana viola l'art. 57 par. 6 della citata direttiva e il principio di proporzionalità poiché non lascia “all'amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all'operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione”. Secondo la Corte nessuna sanzione espulsiva potrebbe essere irrogata all'operatore economico nel caso (come quello di specie) in cui (i) il subappalto non era necessario (il concorrente avrebbe difatti potuto eseguire l'appalto autonomamente) e (ii) l'operatore non disponeva di alcuno strumento per accertare la perdita del requisito di ordine generale in capo al subappaltatore designato.