Sull'esclusione in caso di omessa o erronea indicazione della marca temporale dell'offerta economica

Il caso. Il TAR ha respinto la doglianza con la quale la ricorrente contestava l'intervenuta esclusione dalla procedura di gara telematica, senza attivazione dell'istituto del soccorso istruttorio, per omessa o incompleta indicazione della marca temporale che avrebbe dovuto essere apposta all'offerta economica predisposta dalla partecipante entro il termine di presentazione delle proposte. Il disciplinare telematico della procedura prevedeva “un sistema di ricezione delle offerte con marcatura temporale certificata a garanzia della regolarità del procedimento”: erano ivi inserite scansioni temporali per l'upload delle offerte e previsti specifici sistemi di firma digitale e marcatura, al fine di garantire inviolabilità e segretezza delle offerte. Dovevano essere infatti inizialmente caricati sul sistema della stazione appaltante la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e il numero della marcatura temporale (cioè un protocollo informatico identificativo univoco, attestante una data certa) della propria offerta economica, la quale, invece, restava conservata sul computer dell'offerente sino a un secondo momento. Il medesimo disciplinare telematico prevedeva inoltre cause di esclusione inerenti l'offerta economica telematica, tra le quali quella automatica di quelle per le quali non si fosse proceduto all'inserimento a sistema del numero seriale della marca temporale o che avessero presentato una marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema. La candita esclusa nel proporre ricorso aveva anche contestato la complessa modalità di partecipazione in quanto ritenuta violativa del favor partecipationis, avendo dovuto la stazione appaltante adottare una procedura di gara più semplice, scevra da passaggi complessi, quale quello del caricamento ex post dell'offerta economica. Il TAR pronunciandosi sul ricorso ha affermato le legittimità della procedura riconducendola al sistema della “busta chiusa telematica”, già positivamente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell'integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, impedendo agli addetti alla gestione della gara di accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 03 ottobre 2016, n. 4050). Ne è conseguito che in assenza di marcatura temporale la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell'offerta economica “chiusa” alla data indicata dal bando e custodita dall'operatore economico. Sicché ammettere la legittima proposizione di un'offerta economica caricata senza che vi fosse una corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda, avrebbe valso ad ammettere la possibilità che un operatore economico potesse predisporre, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l'esatto codice di alcuna di essere nel sistema) per successivamente scegliere quella più confacente al momento dell'upload.

In conclusione. Il TAR ha ritenuto che esclusione dell'offerta fosse legittima, anche in ragione dell'analiticità della documentazione di gara nel descrivere tutti i diversi adempimenti e le modalità con le quali avrebbero dovuto essere realizzati. Pertanto, è stata data applicazione del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627). Evidentemente il TAR ha ritenuto non potesse trovare applicazione alcuna forma di soccorso istruttorio ritenendo integrata al previsione di cui all'art.83 comma 9 a mente del quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, riconducendo la mancanza di un'attestazione temporale dell'offerta (e quindi della sua tempestività) ad un profilo contenutistico della stessa.