La mancata pubblicazione dell'avviso di preinformazione rende illegittima la gara per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale?

Con una recente pronuncia, il Consiglio di Stato ha precisato che il mancato rispetto degli obblighi di pubblicazione dell'avviso di preinformazione non inficia - al ricorrere di determinate condizioni- la legittimità della procedura di gara.

In via preliminare, occorre chiarire che l'art. 7 del Regolamento UEn. 1370/2007 prevede che le autorità competenti che intendano affidare un contratto di servizio pubblico riguardante una fornitura annuale di più di 50.000 chilometri di servizi di trasporto pubblico di passeggeri, debbano pubblicare un avviso di preinformazione che individui, tra l'altro, i servizi e i territori potenzialmente interessati.

L'avviso di preinformazione costituisce nello specifico settore dei contratti di servizio di trasporto pubblico uno strumento di garanzia della trasparenza, della contendibilità della procedura e dei principi di concorrenza: il considerando n. 29 del RegolamentoUEn. 1370/2007 (Secondo la Comunicazione della Commissione Europea 2014/C 92/01, sugli orientamenti interpretativi concernenti il Regolamento n. 1370/2007, il Regolamento UE disciplina le concessioni di servizi pubblici di trasporto passeggeri e non si applica, invece, ai contratti di servizio in materia di trasporto passeggeri con autobus e tram, la cui aggiudicazione è disciplinata unicamente dalla direttiva 2014/24/UE e 2014/25/UE.) stabilisce infatti che le autorità competenti «dovrebbero adottare le necessarie misure per pubblicizzare, con almeno un anno di anticipo, il fatto che intendono aggiudicare tali contratti così da consentire ai potenziali operatori del servizio pubblico di attivarsi».

Nel dirimere la questione, il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441) ha richiamato la giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Nona Sezione, causa C- 518/17 del 20 settembre 2018) che, in proposito, ha chiarito come la violazione di tale obbligo di preinformazione non comporta l'annullamento della gara di appalto purché siano rispettati i principi di equivalenza, di effettività e parità di trattamento.

La citata sentenza della Corte di Giustizia, «premesso che in generale il mancato adempimento di un obbligo imposto da una norma comunitaria non comporta l'illegittimità e la caducazione degli atti della procedura successivamente adottati, ha statuito che l'annullamento dell'intera procedura consegue alla mancata pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell'Unione Europea, mentre la normativa dell'Unione in materia di appalti pubblici non prevede una simile conseguenza in caso di mancato rispetto dell'obbligo di preinformazione di cui all'articolo 7, paragrafo 2, del Regolamento n. 1370/2007: secondo una giurisprudenza costante della Corte, spetta pertanto all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro disciplinare le modalità procedurali intese a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli in forza del diritto dell'Unione, purché tali modalità non siano meno favorevoli rispetto alle misure analoghe di carattere interno (principio di equivalenza), né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (principio di effettività)» (Cons. Stato, Id.).

In particolare, per quanto riguarda il principio di effettività, il diritto conferito agli operatori economici dall'art. 7 del Regolamento mira sia a consentire agli operatori economici di attivarsi rispetto alle intenzioni dell'amministrazione aggiudicatrice e al tipo di aggiudicazione (gara o in via diretta), sia a dare agli stessi il tempo necessario per prepararsi al meglio per la gara.

La Corte di Giustizia ha poi evidenziato come la verifica del rispetto del principio di effettività debba essere svolta in maniera differente a seconda che sia previsto di procedere ad un'aggiudicazione diretta o mediante gara: se nel primo caso la mancanza di preinformazione può comportare che l'operatore economico non possa sollevare obiezioni prima della sua esecuzione, privandolo definitivamente della possibilità di parteciparvi, nell'ipotesi in cui il soggetto aggiudicatore intende avvalersi di una gara mediante un bando successivo una simile violazione non impedisce in concreto all'operatore di prendervi parte, salva la necessità di adottare gli opportuni accorgimenti (mediante la fissazione di termini per la ricezione delle offerte che tengano conto della complessità dell'appalto e del tempo necessario per predisporle) al fine di elidere il vantaggio iniziale che da tale omissione potrebbe trarre il gestore uscente dell'appalto. Nel caso in cui, infatti, l'operatore dimostri che l'assenza di preinformazione lo abbia sensibilmente svantaggiato rispetto all'operatore già incaricato dell'esecuzione dell'appalto - il quale può vantare una conoscenza precisa di tutte le sue caratteristiche - può verificarsi una violazione del principio di effettività e di parità di trattamento: si tratta di valutazioni che spettano al giudice, tenendo conto delle peculiarità della fattispecie.

Pertanto, la mancata pubblicazione dell'avviso di preinformazione potrà determinare l'illegittimità della procedura solo nel caso in cui il ricorrente dimostri che tale circostanza fosse idonea a compromettere la concreta contendibilità della gara e a ledere in concreto il diritto di presentare la propria offerta.