Sono ammessi dei chiarimenti sull’offerta tecnica finalizzati a consentirne l’interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente

11 Febbraio 2020

La richiesta dell'Amministrazione finalizzata ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell'offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi dal concorrente costituiscano una modifica della stessa offerta presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata interpretativa di elementi già ivi contenuti.

L'oggetto della controversia. Un operatore economico, rispetto all'esito di una gara per l'affidamento dei servizi di igiene urbana ed ambientale, ha censurato le modalità con cui la commissione giudicatrice, dopo aver attribuito i punteggi alle offerte tecniche delle uniche due partecipanti, ha chiesto alle medesime concorrenti di fornire chiarimenti sulle loro offerte.

Inoltre, il contenzioso in esame muove dal preteso fatto secondo cui la commissione di gara, preso atto delle risposte fornite dai concorrenti, avrebbe consentito all'impresa poi risultata aggiudicataria di integrare la sua offerta tecnica con i riscontri agli anzidetti chiarimenti, riconoscendole il raggiungimento di un punteggio superiore a quello individuato dalla lex specialis quale soglia di sbarramento minima, che, in precedenza, non era stata superata dal medesimo operatore.

In sintesi, il Consiglio di Stato, con la sentenza in oggetto, ha dovuto verificare se la commissione di gara, nel proporre la richiesta di chiarimenti delle offerte e nel valutare il relativo riscontro dell'impresa poi aggiudicataria, abbia osservato, in particolare, i principi di par condicio, parità di trattamento e di immodificabilità delle offerte di cui al Dlgs n. 50 del 2016.

Il soccorso procedimentale ed il soccorso istruttorio: due diversi istituti. Per meglio inquadrare la problematica giuridica in questione,va premesso che il Consiglio di Stato, già nei pareri relativi allo schema del Codice dei contratti pubblici e al correttivo di cui al Dlgs. n. 56 del 2017, resi in sede di Commissione speciale, sottolineò, in relazione all'art. 83 del Dlgs n. 50 del 2016, l'opportunità di conservare il soccorso procedimentale, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, dei chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell'offerta. Pertanto, in generale, è da considerarsi ammissibile la richiesta di chiarimenti da parte della commissione giudicatrice quando essa è finalizzata a consentire la ricerca dell'effettiva volontà delle imprese partecipanti alla gara, superandone le eventuali ambiguità non insanabili, e a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto.

Il discrimine tra l'integrazione postuma dell'offerta tecnica e la sua mera interpretazione. Ebbene, nel caso di specie, secondo i Giudici di Palazzo Spada, tutti i chiarimenti resi dall'aggiudicataria non hanno costituito alcuna modifica dell'offerta tecnica, «in quanto non vi hanno apportato correzioni e si sono limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta; il che rende priva di particolare significatività la circostanza che la commissione abbia rilevato come alcuni dei detti chiarimenti apportassero migliorie, in quanto, dal momento che non si è trattato che di una puntualizzazione di elementi dell'offerta tecnica rimasti parzialmente inespressi, tale valutazione non può che essere riferita al contenuto dell'offerta». Ad esempio, non è illegittimo domandare ad un operatore economico di «specificare se gli interventi imprevedibili e urgenti, previsti in punto di servizio di igiene serale, fossero o meno continuativi» né tanto meno va considerato innovativo il chiarimento dell'impresa a conferma «che si trattava di interventi continuativi per far fronte a necessità imprevedibili e urgenti».

E non ha colto nel segno nemmeno l'ulteriore eccezione di parte appellante secondo cui la Stazione appaltante sarebbe incorsa in una inammissibile ri-attribuzione di punteggio alle offerte. E invero, alla commissione di gara non è negato il potere di attribuire dei punteggi tecnici con espressa riserva, finalizzata ad una successiva e più ponderata definitiva valutazione delle offerte, purché la PA, al proposito, fornisca adeguata, motivata, celere e trasparente verbalizzazione delle operazioni di gara, funzionale ad evidenziare che i primi punteggi attribuiti non sono definitivi.

In conclusione, l'aggiudicazione impugnata non va annullata: infatti, non è stato violato né l'art. 83, comma 9, del Dlgs n. 50 del 2016 né, tanto meno, il principio di par condicio.