False dichiarazione provenienti da un terzo: si all'esclusione

Il caso. La seconda graduata impugnava l'aggiudicazione lamentando la mancata esclusione dell'aggiudicataria, asseritamente colpevole di aver presentato una falsa dichiarazione e/o documentazione al fine di giustificare l'anomalia dell'offerta tecnica. Precisamente, l'aggiudicataria aveva dimostrato l'affidabilità dell'offerta tramite un preventivo trasmesso da una ditta fornitrice, che successivamente disconosceva il contenuto dello stesso.

L'aggiudicataria, a propria difesa, contestava alla ditta una serie di scorrettezze, ritenendo di essere in ogni caso esente da colpa con riguardo alla produzione del documento rivelatosi non veritiero.

Il perimetro delle false dichiarazioni. Per dirimere la controversia il Collegio si è interrogato sul perimetro applicativo dell'art. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016. Il problema è comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.

Ad avviso del TAR, il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione, che deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest'ultimo contratto, infatti, l'impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall'impresa subappaltatrice. Anche il Consiglio di Stato ha precisato che non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).

L'elemento soggettivo. Appurato che la falsa dichiarazione può provenire anche da un terzo, rimane da stabilire se l'esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.

Anche sotto tale profilo il TAR, all'esito di un'indagine complessiva del comma 5 dell'art. 80, abbraccia la soluzione più rigorosa, ritenendo non necessaria la volontà o la consapevolezza dell'impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni.

Infatti, continua il Collegio, a differenza di altre cause di esclusione in cui all'art. 80, che richiedono il dolo o la colpa (lett. c), c-bis), c-ter) e c-quater)), la lett. f-bis) delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo. La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all'interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un'applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

La conclusione. Alla luce della riportata interpretazione, particolarmente penalizzante, dell'art. 80, co. 5, lett. f-bis, il TAR ha ritenuto che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa e, su questa base, ha accolto il ricorso e annullato l'aggiudicazione.