L'esclusione è automatica se si viola l'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016

La vicenda. Una impresa ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi disposto in favore di altro operatore economico che avrebbe invero dovuto essere escluso per aver omesso di indicare specificatamente i costi della manodopera nella propria offerta, ai sensi dell'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016. A sostegno del ricorso l'impresa ha contestato, da un lato, la illegittima ammissione in gara della controinteressata, unico competitore in una procedura che aveva visto la partecipazione di due soli concorrenti, nonostante avesse formalizzato la propria offerta omettendo la specifica e separata indicazione dei costi della manodopera e, dall'altro, l'arbitrario ricorso al soccorso istruttorio che, legittimando la postuma evidenziazione della relativa voce di costo, si sarebbe risolto in una integrazione o modificazione dell'offerta economica. Il Giudice di primo grado ha respinto il ricorso e avverso tale sentenza di reiezione l'impresa ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

La questione controversa. L'appellante deduce che, a fronte della omessa indicazione specifica e separata dei costi della manodopera da parte dell'aggiudicataria, seppure la normativa di gara non recasse una siffatta prescrizione espressa, detta impresa avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara, senza alcuna possibilità di ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio.

La soluzione. Con sentenza C-309/18del 2 maggio 2019 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per il quale, in forza del canone di trasparenza e di una logica di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Ciò posto, deve ritenersi oramai definitivamente chiarito che l'automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 è conforme al diritto euro-unitario (da ultimo, si veda Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604). Né rileva, con riferimento alla fattispecie concreta esaminata dal Consiglio di Stato, il fatto che il bando non prevedesse espressamente l'obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della normativa speciale ad opera di quella generale, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e, quindi, anche del relativo art. 95, co. 10) per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara.