La sospensione del giudizio in caso di autonoma impugnazione della esclusione e della aggiudicazione

Il caso: L'impresa originaria aggiudicataria di un appalto di fornitura di dispositivi sanitari ha impugnato dinanzi al TAR Lombardia la propria esclusione, intervenuta ad opera della stazione appaltante solo successivamente all'affidamento della procedura e su sollecitazione della seconda classificata. Tale ricorso è stato respinto dal Giudice di primo grado e avverso la relativa decisione l'impresa ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato. Nel frattempo, con autonomo e separato gravame proposto sempre dinanzi al TAR Lombardia, l'impresa ha altresì impugnato la successiva aggiudicazione disposta in favore di altro operatore economico.

La questione: La questione sottoposta all'esame del TAR concerne l'accertamento della esistenza di un nesso di pregiudizialità tra il ricorso proposto dall'impresa avverso la propria esclusione dalla procedura di gara (nella specie, peraltro, pendente in grado di appello) e quello autonomo e successivo avente ad oggetto la impugnazione dell'aggiudicazione della medesima gara in favore di altro concorrente e, quindi, della necessità di disporre una sospensione del secondo gravame nell'attesa che trovi definizione il primo.

La soluzione: Sussiste il c.d. vincolo di presupposizione o di derivazione tra il provvedimento di aggiudicazione della gara, oggetto della seconda impugnazione pendente dinanzi al TAR Lombardia, e le determinazioni oggetto della controversia pendente innanzi al Consiglio di Stato, in quanto l'esclusione della ricorrente dalla procedura competitiva costituisce, da un lato, la questione principale del giudizio di appello e, dall'altro, la questione pregiudiziale da vagliare nel successivo giudizio al fine di accertare la legittimità dell'aggiudicazione e, ancor prima, la stessa ammissibilità del gravame; ciò in quanto la definitiva esclusione dalla gara priverebbe l'operatore economico della stessa legittimazione a contestare gli esiti della procedura di affidamento. D'altronde, rispetto all'esclusione di un partecipante dalla procedura competitiva la determina di aggiudicazione non si pone in un rapporto di conseguenzialità immediata, in quanto di regola comporta una valutazione più generale delle varie poste in gioco, che tiene conto non solo degli interessi dei concorrenti coinvolti, ma anche e soprattutto dell'interesse pubblico all'approvvigionamento di dati beni o servizi, risolvendosi in un riscontro di legittimità di tutta la procedura e producendo, da ultimo, l'effetto costitutivo dell'affidamento della commessa pubblica. Ne discende che, nel valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità e derivazione esistente, in termini di invalidità, tra i due atti sottoposti al sindacato giurisdizionale, l'effetto caducante deve essere escluso in favore dell'ordinario effetto viziante (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2039).

Tanto premesso, ponendosi l'atto di esclusione alla stregua di un presupposto di legittimità (e non di esistenza) rispetto al provvedimento di aggiudicazione, il TAR Lombardia ha ritenuto l'assunzione di una immediata decisione di merito sul ricorso avente ad oggetto tale secondo atto contraria alle logiche di uniformità e di economia processuale che devono informare l'attività giurisdizionale, rilevando l'opportunità invece di procedere alla sospensione del giudizio ai sensi dell'art. 79 c.p.a. Ed invero, posto che la definitiva esclusione della ricorrente dalla gara priverebbe l'operatore economico della legittimazione a contestare gli esiti della procedura di affidamento, il ricorso alla sospensione del processo trova conforto nella logica, pure affermata dalla giurisprudenza, per cui il rinvio operato dall'art. 79, co. 1, c.p.a. deve intendersi riferito a tutte le fattispecie di sospensione del giudizio previste dal c.p.c. Di qui, laddove non possa farsi applicazione dell'art. 295 c.p.c., presupponendo lo stesso la pendenza in primo grado del giudizio pregiudicante, ben potrebbe comunque venire in rilievo l'istituto della sospensione facoltativa del giudizio, ai sensi dell'art. 337, co. 2, c.p.c., invocabile “non solo quando è impugnata con un mezzo di impugnazione straordinario una sentenza già passata in giudicato, ma anche in caso di impugnazione ordinaria; in tal caso, se il giudizio pregiudicante è stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato solo ai sensi dell'art. 337, secondo comma, cit. e non ai sensi dell'art. 295 c.p.c.” (Cons. St., Sez. IV, 4 settembre 2018, n. 5185). Del resto, tale disposizione, in combinato disposto con il rinvio esterno operato dall'art. 79 c.p.a., nella logica di prevenire lo svolgimento di attività processuali che potrebbero poi perdere ogni utilità, consente al Giudice investito della causa pregiudicata di sospendere il processo in attesa che il giudizio pregiudiziale sia deciso “venendo in tal modo bilanciata l'esigenza di ragionevole durata del processo con l'esigenza - parimenti meritevole di attenzione - di coerenza dell'ordinamento, sub specie di prevenzione del contrasto tra giudicati” (Cons. St., Sez. VI, ord. 30 dicembre 2019, n. 8901).