Il Servizio Scolastico Integrato è qualificabile come “servizio di interesse generale” e, quindi, espletabile attraverso il modello della società mista

Il Servizio Scolastico Integrato è qualificabile come “servizio di interesse generale” e come tale espletabile attraverso il modello della società mista, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4, comma 2, lett. c) e 17 D.Lgs. n. 175 del 2016. La nozione di servizio di interesse generale nello specifico ben si attaglia al servizio pubblico locale de quo, atteso che sicuramente trattasi di attività che rientra a pieno titolo in quelle “attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”.

La vicenda esaminata dal TAR Lazio riguarda, in via principale, la richiesta di ottemperanza nei confronti del Comune di Roma presentata da un operatore economico con riferimento a quanto era stato statuito tra le parti in un precedente giudizio (TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 gennaio 2018, n. 1088), nel frattempo passato in giudicato, funzionale ad ottenere la dichiarazione di nullità degli atti di gara “nuovamente” pubblicati dall'Amministrazione. Inoltre, in via subordinata, la stessa ricorrente ha altresì proposto autonoma domanda di annullamento (e quindi con la conseguente conversione del rito ex art. 32, comma 2, c.p.a.) degli atti di gara richiamati.

Al fine di inquadrare meglio la vicenda, è utile riprendere per sommi capi alcuni degli aspetti delibati dalle precedenti pronunce giurisprudenziali sulla vicenda. In particolare, relativamente all'azione di ottemperanza, nel precedente giudizio la ricorrente aveva ottenuto l'annullamento nei confronti del Comune di Roma degli atti relativi ad una gara a “doppio oggetto”, e quindi per la scelta del socio privato di società mista (con partecipazione al 49%), per l'affidamento di «servizi per il funzionamento delle strutture educative e scolastiche di pertinenza di Roma Capitale e la manutenzione del verde pubblico non di pregio, scolastico e delle piste ciclabili per un periodo di 8 anni». Tra gli argomenti allora avanzati dalla ricorrente vi erano: da un lato, l'eterogeneità dei servizi indicati nel bando, anche sotto il profilo topologico rispetto alle istituzioni scolastiche; dall'altro, la circostanza che la stessa ricorrente già partecipava ad una società mista, controllata indirettamente dal medesimo Comune di Roma per il tramite di un'altra società (AMA S.p.A.), che aveva un oggetto sociale parzialmente coincidente e quindi astrattamente utile ai fini dello svolgimento dei servizi messi a gara. Nella stessa decisione, peraltro, il TAR richiamava come in precedenza vi fosse stata un'ulteriore gara (di c.d. “global service”) che era stata ugualmente annullata (TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345), in quanto aveva limitato in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte da parte delle piccole e medie imprese.

Con il ricorso in esame, invece, la ricorrente ha ritenuto che il Comune di Roma fosse incorso in violazione del giudicato con la pubblicazione di una nuova gara “a doppio oggetto” per l'affidamento del Servizio Scolastico Integrato. E, quindi, per l'effetto, da tale violazione conseguirebbe la nullità degli atti di gara, impugnati ex art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., come previsto per l'azione di ottemperanza.

Nel merito, il ricorso (per ottemperanza) avanza la tesi che l'affidamento in oggetto sarebbe incompatibile con il modulo della società mista (PPP istituzionale) in quanto non ricorrerebbe alcuna delle ipotesi indicate all'art. 4, d.lgs. n. 175/2016 (TUSP), che disciplina il c.d. “vincolo di scopo” delle società a partecipazione pubblica, ovvero il rapporto tra i servizi prestati dalla società pubblica e le finalità istituzionali dell'Ente. In altri termini, secondo la ricorrente, la violazione del giudicato sarebbe palmare in quanto le prestazioni affidate non potrebbero che essere inquadrate ontologicamente nell'ambito di un appalto di servizi. Ciò poiché l'allocazione dei rischi sarebbe interamente in capo al socio pubblico. In subordine, con il ricorso (per annullamento) si contesta invero la legittimità della gara prevalentemente in ragione di un difetto di motivazione circa il c.d. “vincolo di necessarietà”, previsto all'art. 5, comma 1, TUSP sulla relazione tra la decisione dell'Ente di costituire una società e la sua stretta necessarietà per il perseguimento dei fini istituzionali del medesimo.

Il Collegio, dopo aver rigettato, con sentenza non definitiva, il ricorso per ottemperanza, ha convertito il rito per poi rigettare anche la relativa azione di annullamento, in ragione del fatto che la gara per il “Servizio Scolastico Integrato”, inteso come servizio di interesse generale, non era passibile di vizipoiché «correttamente modellata quale unica ed omogenea prestazione» in conformità con l'art. 4, comma 1, TUSP. Sul punto, il TAR ha precisato, infatti, che tale servizio è «composto da una serie omogenea di attività, le quali si pongono al servizio dell'attività educativa stricto sensu intesa, rendendola più fruibile ed ottimizzandola». Tale aspetto, come si rinviene in atti, è stato altresì confortato dal parere reso preventivamente dall'AGCM in data 6 luglio 2018 su richiesta del Comune resistente.

Da tali considerazioni, il Collegio ha fatto quindi conseguire che non può «negarsi che il servizio oggetto di gara sia annoverabile come “servizio di interesse generale” e come tale espletabile attraverso il modello della società mista, ai sensi del combinato disposto degli artt. comma 2 lett. c) e 17 del d.lgs n. 175 del 2016». Inoltre, il TAR ha rigettato anche gli altri motivi di ricorso (es. difetto di motivazione, natura escludente di alcune clausole del bando, …) in quanto non decisivi a superare o rivalutare la precisazione resa.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne la qualificazione del Servizio Scolastico Integrato, così come promosso dal Comune di Roma, alla stregua di “servizio di interesse generale” (c.d. “SIG”). Infatti, a fronte dell'eventuale soddisfacimento di tale requisito opera ex lege il combinato disposto tra gli artt. 4, comma 1, lett. c) e 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (TUSP). In particolare, l'art. 4, comma 1, lett. c) prevede che, dal momento che “le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento [… di alcune] attività”, è ammessa la “realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato [… istituzionale] con un imprenditore selezionato con le modalità [… di una gara a doppio oggetto]”. Per tale ragione, la disamina affrontata dal TAR verte, soprattutto, attorno alla sussunzione del Servizio Scolastico Integrato del Comune di Roma come “servizio di interesse generale” in funzione delle dirette conseguenze rispetto alla legittimità della procedura scelta dall'Amministrazione per lo svolgimento del servizio.

Nella valutazione del caso in esame emerge come il Collegio abbia accolto gli argomenti della difesa capitolina in favore della qualificazione del proprio Servizio Scolastico Integrato come servizio pubblico locale da annoverarsi pertanto nell'ambito dei servizi di interesse generale (SIG). E difatti, ad avviso del TAR, tale servizio “rientra a pieno titolo in quelle «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale»”.

Del resto, utilizzando un argomento a fortiori, il Collegio rileva che per i servizi di interesse economico generale (SIEG) è lo stesso diritto europeo, all'art.14 TFUE, a rimettere agli Stati Membri, e quindi agli Enti Locali, la sua perimetrazione, con la sola condizione che tali servizii funzionino in base a principi e condizioni (in particolare economiche e finanziarie), che consentano l'assolvimento dei propri compiti. Non di meno, ad avviso della sentenza in commento, vi sono poi alcuni indici di rilevanza pubblicistica che si rinvengono ad un'analisi più approfondita del servizio, quali il fatto che esso “è rivolto all'utenza rappresentata dagli alunni dei nidi e delle scuole per l'infanzia nonché dei minori che frequentano le scuole elementari e medie inferiori (senza contare i disabili che frequentano le medie superiori e che possono godere del servizio di assistenza al trasporto scolastico)”.

Da ciò ne consegue che per il Collegio non vengono in rilievo elementi di irragionevolezza nella scelta del Comune di Roma di sussumere il Servizio Scolastico Integrato nell'ambito della categoria del servizio di interesse generale, in quanto tale decisione, di tipo politico prima che giuridico, “è perfettamente coerente nella misura in cui l'ente intende assicurare continuità nella fruizione ed universalità della prestazione, preservandone lo standard qualitativo”. Siffatto iter argomentativo (in favore di una interpretazione integrata del servizio in oggetto) conferma quindi la liceità della procedura adottata nella delibera capitolina contestata dalla ricorrente, laddove era stato affermato che “il servizio oggetto dell'affidamento trova coesione ed unitarietà nel fatto di essere svolto all'interno e a diretto servizio di utenti di strutture (le scuole) in cui si esplica il diritto fondamentale dell'istruzione pubblica; con la conseguenza che viene in questione un servizio incentrato sulla multidimensionalità del benessere dei fanciulli e dei ragazzi che frequentano gli istituti scolastici”. Pertanto, una volta chiarito dal TAR che il Servizio Scolastico Integrato in esame può legittimamente rientrare nell'ambito della nozione di servizio di interesse generale, ne consegue a tutti gli effetti che la procedura “a doppio oggetto” indetta dal Comune di Roma non presentava vizi di legittimità sotto il profilo della conformità al TUSP e delle ulteriori previsioni applicabili.

La decisione del TAR, benché abbia ad oggetto il solo “servizio scolastico” di tipo integrato, fornisce alcuni utili strumenti interpretativi per la determinazione del perimetro dei “servizi di interesse generale” (SIG), specialmente di tipo “non economico”, al fine di consentire l'indizione di una procedura a c.d. “doppio oggetto” ex art. 17 TUSP per l'assegnazione del partner operativo (socio privato) della società mista (PPP istituzionale) oltre che per l'affidamento del relativo servizio.

Lo stesso TUSP, peraltro, ha fornito una prima indicazione sulla definizione di “servizi di interesse generale”. All'art. 2, comma 1, lett. h), TUSP si prevede, infatti, che rientrano in tale categoria “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”.

Nel caso in esame, il Servizio Scolastico Integrato, così come disegnato dal Comune di Roma, è stato ricollegato dall'Amministrazione al “diritto fondamentale dell'istruzione pubblica” oltre che alla “multidimensionalità del benessere dei fanciulli e dei ragazzi che frequentano gli istituti scolastici”. In quest'ottica, la portata motivazionale della delibera, unitamente alla considerazione più ampia sulla diretta corrispondenza tra “servizio pubblico locale” (art. 112 TUEL) e “servizio di interesse generale” sembra avere, da un lato, confermato la conformità al TUSP della procedura di gara indetta dal Comune in relazione all'oggetto affidato, dall'altro lato, sembra essersi conformata all'orientamento espresso in precedenza anche dalla giurisprudenza costituzionale. Sul punto, con sentenza n. 229 del 2013la Corte Costituzionale aveva statuito che: “Posto che la definizione dei servizi di interesse generale trova nella normativa dell'Unione europea i suoi fondamenti, e che, alla luce di essa, tali servizi corrispondono ad attività (anche commerciali) orientate al bene della collettività e pertanto vincolate a specifici obblighi di servizio pubblico da parte delle autorità, tra le quali si annoverano, ad esempio, i trasporti, i servizi postali, le telecomunicazioni, è agevole desumere che i servizi pubblici locali rientrano fra i servizi di interesse generale”. Del resto, tale pronunciamento trova riscontro anche nell'art. 2 del Protocollo n. 26 al TFUE nella parte in cui precisa che è rimessa agli Stati Membri sia la “commissione” sia l'“organizzazione” dei servizi di interesse generale, di tipo “non economico”, come nel caso in esame. Tali previsioni e principi sono stati quindi ritenuti applicabili anche nel caso di specie in sede di analisi dei servizi integrati proposti dal Comune di Roma nell'ambito dei servizi scolastici.

In dottrina si segnalano Annalisa Di Giovanni, I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e concessione di servizi, Giappichelli, Torino, 2018; Erminio Ferrari, Attività economiche ed attività sociali nei servizi di interesse generale, Giappichelli, Torino, 2007.