L’art. 63 del Codice non si applica ai servizi di trasporto marittimo

Il caso: Il gestore uscente del servizio di trasporto marittimo tra Messina e Reggio Calabria, individuato a seguito di apposita procedura aperta indetta dal MIT nel 2015, ha contestato l'affidamento diretto disposto, alla scadenza del precedente contratto, in favore di Ferrovie dello Stato s.p.a. (e, tramite essa, della società controllata Blueferries) per violazione dell'art. 63 del Codice, in quanto sarebbero mancati, nella circostanza, i presupposti per una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, ovvero l'infruttuoso preventivo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica e una situazione di urgenza non imputabile all'appaltante.

La soluzione: Il Collegio ha evidenziato, in via generale, che per il servizio di trasporto marittimo l'applicabilità dell'art. 63 del Codice dei contratti pubblici è espressamente inibita dagli articoli 118 e 122 del medesimo codice, atteso che quest'ultimo – per i contratti esclusi dalla sua applicazione, quali quelli di trasporto ferroviario menzionati nell'art. 118 – dispone che “Con riferimento alle procedure di scelta del contraente, gli enti aggiudicatori nei settori speciali applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione, i seguenti articoli della Parte II, Titolo III, Capi II e III: 60, salvo che la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo; 61, commi 1 e 2, con la precisazione che il termine di 30 giorni ivi previsto può essere ridotto fino a quindici giorni, nonché commi 3 e 5; 64 con la precisazione che il termine di trenta giorni per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, può essere ridotto fino a quindici giorni, qualora sia stato pubblicato un avviso periodico indicativo e sia stato trasmesso un invito a confermare interesse; 65; 66; 67; 68; 69; 73 e 74. Si applicano altresì le disposizioni di cui agli articoli da 123 a 132”.

La Sezione ha peraltro rilevato che l'art. 47, comma 11bis, del decreto legge n. 50/2017 (il c.d. correttivo), convertito nella legge 96/2017, prevede espressamente che “Al fine di migliorare la flessibilità dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia strettamente correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, da attuare nell'ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la società Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti” e che tale norma ha evidente carattere di specialità rispetto alle previsioni generali del Codice (comprese quelle sui settori speciali), in quanto disciplina lo specifico affidamento del servizio di trasporto marittimo mediante il riferimento espresso ad una clausola – l'art. 2, comma 1, lettera e), che affida in concessione a Ferrovie dello Stato s.p.a. “il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna” – del contratto di programma contenuto nel decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione n. 138 del 2000.

Il TAR evidenzia quindi che è tale norma la fonte del rapporto, che si inscrive, in questo modo, nel contratto di programma in essere tra lo Stato e Ferrovie dello Stato s.p.a.; la quale, a mente dell'art. 3, comma 2, della concessione, svolge le attività che di quest'ultima sono oggetto sia “direttamente”, che, previo parere del MIT, mediante affidamento a terzi, ferma la sua diretta responsabilità verso lo Stato.

Ne consegue la statuita legittimità dell'affidamento diretto a Bluefferies.