L'ANAC si pronuncia in materia di conflitto d’interessi nelle procedure ad evidenza pubblica, ex art. 42, d.lgs. n. 50/2016.

L'ANAC con delibera n. 80 del 29 gennaio 2020 si pronuncia in merito ad un'istanza di precontenzioso presentata, ai sensi dell'art. 211, d.lgs. n. 50/2016, da una ditta (mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese) partecipante ad una gara telematica indetta dalla Regione Basilicata per l'acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell'agenda digitale.

Secondo l'istante, la stazione appaltante avrebbe violato il rispetto dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio degli operatori economici nella gara di cui si è appena detto, in forza dell'ammissione a tale procedura di un'altra ditta (anch'essa mandataria di un raggruppamento di imprese). Tale ditta, infatti, ricopriva il duplice ruolo di partecipante alla gara e di appaltatore del servizio di manutenzione del sistema informatico su cui si era svolta la gara oggetto di (pre) contenzioso, configurandosi, secondo l'istante, anche un conflitto di interessi ai sensi dell'art. 42, d.lgs. n. 50/2016.

In merito all'affermata violazione dell'obbligo di segretezza, per l'istante la piattaforma telematica, non essendo dotata di meccanismi crittografici dei files inseriti dai partecipanti alle procedure di gara nel portale degli appalti (secondo quanto previsto dall'allegato XI del d.lgs. n. 50/2016) avrebbe permesso alla società che ha prestato servizio di manutenzione di conoscere il contenuto di tutte le offerte presentate dagli operatori economici.

A proposito dell'asserita violazione dell'obbligo di segretezza, applicando in campo di precontenzioso il principio della ragione più liquida, l'ANAC ritiene insussistente tale censura sulla scorta del fatto che il raggruppamento controinteressato ha presentato l'offerta precedentemente al raggruppamento della ditta istante. Per l'ANAC - che riprende sul punto la giurisprudenza maggioritaria (ex multis, TAR Basilicata, sez. I, ord. n. 12 del 15 gennaio 2020) - al fine di valutare la violazione del principio di segretezza delle offerte, in difesa dei superiori principi della concorrenza e della par condicio, è necessario che sia arrecato in concreto un vulnus ai principi appena richiamati, assente nella fattispecie concreta per il tempo in cui sono state presentate le offerte.

Secondo l'ANAC, inoltre, non si configura alcun potenziale conflitto di interessi, ai sensi dell'art. 42, d.lgs. n. 50/2016, in capo alla ditta controinteressata, in ragione della sua contemporanea veste di manutentore del sistema informatico in cui si è svolta la gara oggetto dell'istanza di precontenzioso.

L'ANAC, in conformità a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ritiene che le cause conflitto di interessi indicate nell'art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quanto il “dipendente” pubblico ovvero colui che anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto, è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415), assicurando, oltre all'imparzialità dell'agire amministrativo, anche il prestigio della pubblica amministrazione (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 563).

Pertanto, ai fini della configurazione di un conflitto di interessi anche potenziale, è necessario che tale conflitto si verifichi in concreto, che siano indicate “prove specifiche”, non essendo sufficienti mere ipotesi congetturali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511; TAR Veneto, sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021), e che il personale del prestatore di servizi sia coinvolto nell'iter che conduce all'aggiudicazione della commessa pubblica, svolgendo una funzione tale da impegnare l'ente nei confronti dei terzi o rivesta, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poter influenzare oggettivamente l'attività esterna.

In definitiva, a giudizio dell'ANAC, l'istante ha sollevato nel caso di specie censure generiche, non riferibili a situazioni conflittuali specifiche. Inoltre, la ditta addetta alla manutenzione della piattaforma telematica non poteva in alcun modo influenzare il processo decisionale della stazione appaltante non avendo rivestito alcun ruolo attivo o determinante, come la predisposizione degli atti di gara, nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica. In concreto, poi, non è stato possibile per la ditta controinteressata assumere alcuna posizione di vantaggio tale da ingenerare l'obbligo di astensione, grazie alla tempistica di produzione delle offerte sopra richiamata e alla disabilitazione delle utenze di accesso ai server, con contestuale consegna della password ad un solo funzionario della stazione appaltante, prima della scadenza di presentazione delle offerte