Il principio di ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione può ritenersi tutt’ora applicabile?

Il caso: La questione affrontata dalla pronuncia in commento concerne la possibilità o meno di ammettere modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione così come prevedeva il superato art. 51 del d.lgs. 163/2006, in contrasto con l'attuale disciplina di cui all'art. 48, comma 9 del D.lgs. 50/2016 che vieta qualsiasi modificazione alla composizione degli RTI e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta.

Nel caso in esame, in particolare, il Collegio è stato chiamato a valutare se debba essere considerato legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante aveva disposto l' annullamento in autotutela della determina di aggiudicazione a causa della cessione del ramo di azienda della prima classificata, costituitasi in RTI.

La soluzione: Il Collegio nella pronuncia in commento condivide e riproduce l'orientamento giurisprudenziale secondo cui “Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall'art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, - pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall'offerta, affermato dall'art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall'art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 - con riferimento alle “vicende soggettive dell'offerente e dell'aggiudicatario” prevedeva che l'affittuario di un'azienda o di un ramo d'azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all'aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all'art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell'ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell'appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell'ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato” (cfr. Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Confermata l'adesione al precedente orientamento, il Collegio ha osservato inoltre che la tesi opposta finirebbe ingiustamente con l'“ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall'art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. A parere del Tribunale, difatti, la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l'essenza dell'attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018, Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

In conclusione: il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi, nella pronuncia in commento ammette, dunque, la possibilità di modifiche soggettive dei concorrenti in RTI anche nella fase di aggiudicazione dell'appalto, altresì rilevando che diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alle procedura di evidenza pubblica.