È illegittima l'esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in assenza di un significativo e persistente inadempimento contrattuale

La questione: Una società, partecipante a una gara per l'affidamento di servizi, impugnava la sua esclusione, disposta dalla stazione appaltante per ritenuta non adeguata affidabilità professionale in relazione all'intervenuta risoluzione per inadempimento di contratti precedentemente stipulati con la stessa stazione appaltante. Deduceva, in particolare, l'omessa motivazione in ordine al grave illecito professionale di cui la stessa ricorrente si sarebbe resa colpevole e la mancanza di un atto qualificabile come risoluzione contrattuale o di una pronuncia di accertamento giudiziale della risoluzione, avendo la ricorrente al riguardo instaurato relativo giudizio, non ancora definito, innanzi al competente giudice ordinario.

La soluzione: Il TAR ha accolto il ricorso, sulla base delle seguenti ragioni.

In primo luogo, ha evidenziato che, per quanto la valutazione sul livello di affidabilità di un'impresa sia connotata da un'ampia discrezionalità di apprezzamento, la stazione appaltante è comunque tenuta al rispetto dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità. Tali principi impongono, in particolare, di tener conto dell'entità dell'inadempimento contestato, rispetto al valore del contratto che si andrà a stipulare all'esito della gara.

L'art. 80, co. 5, lett. c ter) del d.lgs. n. 50/2016, prevede, infatti, che meriti l'esclusione l'operatore economico che abbia dimostrato “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Dalla documentazione versata in atti non emergeva, tuttavia, alcuna evidenza di “significative e persistenti carenze” di cui si sarebbe resa responsabile la ricorrente. In particolare, il valore dell'inadempimento posto a fondamento dell'asserita insussistenza del requisito di affidabilità del concorrente risultava notevolmente inferiore rispetto a quello della gara in corso.

Sotto altro profilo, viene valorizzato il comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la quale, prima che la ricorrente adisse il giudice ordinario, non aveva mai formalmente agito per ottenere il ristoro del danno, né applicato penali.

L'atteggiamento inerte assunto dalla resistente e l'assenza di prova in ordine al danno asseritamente subito in ragione delle pretese inadempienze confermano, secondo il Collegio, la scarsa importanza dell'inadempimento e, di conseguenza, la sproporzione dell'esclusione dalla gara rispetto alle inosservanze richiamate a suo fondamento.

A ciò si aggiunga, sempre sotto tale profilo, che la ricorrente, pur contestando le pretese inadempienze, aveva comunque posto in essere, in via cautelativa, misure di self cleaning, reintegrando la propria affidabilità, come messa in dubbio dalla stazione appaltante.

In conclusione: Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha quindi accolto il ricorso, affermando l'illegittimità dell'esclusione per violazione dell'art. 80, co. 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla manifesta irragionevolezza della valutazione di inaffidabilità professionale della società ricorrente compiuta dalla stazione appaltante.