Attribuzione al giudice ordinario, in base alle ordinarie regole di riparto, di ogni controversia relativa alla fase esecutiva

In tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all'aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell'opera pubblica, sia se non collegate all'esecuzione di un'opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, sia pure successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti - come quello di cui all'art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a. (così Cass. S.U., ord. 18 dicembre 2018, n. 32728).

Nel caso di controversia che si instauri dopo la fase pubblicistica di scelta del contraente ed investa la fase esecutiva del contratto, viene in rilievo non l'esercizio di un potere autoritativo, che si manifesti attraverso atti di natura provvedimentale, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia ad interesse legittimo, ma la mera verifica, a carattere vincolato e su basi di parità, che la vicenda occorsa rientri in una della fattispecie convenzionalmente previste, in presenza delle quali alla parte pubblica siano riconosciute determinate facoltà, anche concernenti lo scioglimento del rapporto, ed anche se esercitabili unilateralmente. Siffatta situazione si verifica nel caso in cui, in presenza delle violazioni del concessionario, fatte oggetto di diffida da parte della pubblica amministrazione concedente, quest'ultima ha attivato la procedura e la facoltà di risoluzione del contratto.

L'art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a. non estende la giurisdizione esclusiva alle controversie riguardanti la fase esecutiva del contratto di concessione di lavori pubblici.