Il TAR smentisce l'ANAC: la realizzazione di opere da parte del concessionario di beni demaniali non è soggetta alle procedure di evidenza pubblica

Il caso. Con l'atto introduttivo del giudizio la società ricorrente, titolare di una concessione demaniale marittima, intenzionata a realizzare una serie di interventi sulle strutture portuali, impugnava gli atti con cui il Comune in cui sono siti i beni ottenuti in concessione le comunicava, dietro parere dell'ANAC, la necessità di avviare procedure di gara per l'affidamento dei lavori.

In definitiva, l'Amministrazione comunale imponeva al titolare della concessione demaniale uno specifico vincolo procedimentale, esigendo la realizzazione delle opere portuali con procedure di evidenza pubblica.

La decisione. Poste queste premesse in punto di fatto, all'esito del giudizio il TAR Toscana, condividendo le prospettazioni della ricorrente, accoglie il ricorso sulla base di molteplici considerazioni.

Più specificamente, analizzando i punti cruciali della sentenza, ad avviso del TAR, tanto il parere n. 1505 del 2016del Consiglio di Stato, quanto plurime pronunce giurisdizionali nonché la prassi amministrativa, se da un lato richiedono la concorsualità (a monte) per il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali, dall'altro non la richiedono per la stipula (a valle) dei contratti da parte del concessionario.

Inoltre non risulta neppure convincente il richiamo al considerando n. 15 della direttiva 23/2014/UE (“Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d'uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d'uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”). Secondo il TAR, infatti, il suddetto considerando non appare di per sé idoneo a fondare il richiamo tout court allo svolgimento di gare, secondo il modulo dell'evidenza pubblica, per la realizzazione di opere da parte del concessionario.

In più, l'art. 1, comma 2, lett. d) del d.lgs n. 50 del 2016, che prevede l'applicazione del Codice dei contratti pubblici ai “lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi”, non fa invece riferimento alle concessioni di beni pubblici. Manca anche ogni riferimento alla concessione di beni demaniali nell'art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

In altri termini, secondo il TAR, non sussistono espliciti e univoci riferimenti normativi che impongano al concessionario di beni demaniali il rispetto degli obblighi di evidenza pubblica.

Ciò si spiega, anche alla luce della giurisprudenza costituzionale (v. Corte Cost., n. 29/2017), in quanto le opere realizzate dal concessionario non rivestono natura pubblica fino alla scadenza della concessione: il che impedisce, al di fuori di una specifica previsione normativa, che venga considerata necessaria l'applicazione delle norme di evidenza pubblica ai fini della loro realizzazione.

Siffatte conclusioni sono la chiara conseguenza della qualificazione del diritto del concessionario sulle opere costruite in termini di diritto di superficie, sicché la proprietà pubblica demaniale subentrerà solamente con il successivo incameramento. Tale linea interpretativa appare vieppiù confermata dall'art. 41 del Codice della Navigazione, che consente al concessionario di costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali.