La discrezionalità della stazione appaltante nella richiesta dei requisiti tecnico-professionali per la partecipazione alla gara

La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nel predeterminare i requisiti tecnico-professionali per la partecipazione alla gara, dovendo nel contempo rispettare il principio di proporzionalità in modo da non restringere eccessivamente la platea dei concorrenti.

Tale principio è stato confermato Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità delle clausole di una gara per l'affidamento di un servizio particolarmente complesso e delicato quale quello di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale.

Nella determinazione dei requisiti tecnico-professionali che i concorrenti devono possedere per la partecipazione alla gara, infatti, la stazione appaltante deve rispettare la regola di bilanciamento fra il principio di proporzionalità e di massima partecipazione e la necessità di garantire la qualità e la sicurezza del servizio messo a gara, rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (nello stesso senso, anche l'ANAC: parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 508 del 30 maggio 2018).

Se è vero che le stazioni appaltanti dispongono del potere discrezionale di stabilire nella lex specialis i requisiti di partecipazione alla gara, infatti, tale potere non è tuttavia illimitato ma deve essere esercitato nel rispetto delle norme del Codice dei contratti pubblici.

Ai sensi dell'art. 83, comma 2 del d.lgs. 50/2016 “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 [relativi ai i requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali], sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Come sottolineato dal Consiglio di Stato “L'amministrazione, infatti, è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR. Sicilia - Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2016, n. 3133; TAR Campania - Napoli, sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185).

L'esercizio di tale potere di tipo regolamentare costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare, mediante il solo sindacato esterno, le scelte della stazione appaltante operando un mero controllo di legittimità sulle ragioni dell'introduzione dei concreti requisiti di partecipazione alla stregua dei parametri della ragionevolezza e proporzionalità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. III, 02 marzo 2020, n. 1484).

Pertanto, laddove vengano contestate l'irragionevolezza e la sproporzione dei requisiti di partecipazione alla gara, il giudice amministrativo dovrà verificare in concreto, in relazione alle singole clausole contestate, tali vizi, appurando se tali clausole siano effettivamente - e senza una valida ragione - limitative della concorrenza, e tali da impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione della società alla gara.

Nel caso di specie, la gara riguardava l'aggiudicazione, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dell'appalto della durata di 108 mesi, suddiviso in tre lotti, del servizio di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale della Lombardia e della Liguria.

Il Consiglio di Stato analizza le singole clausole oggetto di contestazione, ritenendo - all'esito di tale valutazione - che la stazione appaltante “ha seguito le indicazioni fornite dall'AGCM, provvedendo ad emendare la legge in modo in modo da eliminare le clausole impeditive della concorrenza nel rispetto delle finalità da essa perseguite di sicurezza e pronta esecuzione; ha concesso un ampio termine per la presentazione delle offerte in modo che gli operatori interessati potessero “aggiornare” le proprie dotazioni di mezzi e personale per partecipare alla selezione”.

In particolare, la sentenza afferma che le prescrizioni contestate si sono rivelate non impeditive della partecipazione, né eccessivamente onerose, ma facili da conseguire in breve termine, compatibilmente con il numero di giorni a disposizione per la presentazione dell'offerta. Con riferimento a tale ultimo profilo è rilevante la circostanza che la stazione appaltante aveva concesso un lungo intervallo di tempo (176 giorni) agli operatori interessati per formulare l'offerta, consentendo loro di dotarsi di eventuali requisiti dei quali non fossero stati in possesso, a dimostrazione dell'inesistenza di requisiti tali da rendere impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione alla gara.

Per tutti i requisiti, poi, è stata accertata la ragionevolezza e la proporzionalità rispetto alle preminenti esigenze di sicurezza connesse al migliore espletamento del delicato servizio dell'elisoccorso che, come noto, è caratterizzato da un elevato indice di complessità tecnica. Il Consiglio di Stato ritiene ragionevole la richiesta di una determinata esperienza (da calcolare in base alle ore di volo) per i piloti e per i tecnici manutentori. Lo stesso in merito alla preferenza per i velivoli immessi nel mercato non di recente, atteso che sono stati manifestati dalla stazione appaltante i rischi connessi all'utilizzazione di mezzi da poco immessi sul mercato.