Esclusione del concorrente per fatto del subappaltatore e principio di proporzionalità

La questione giuridica posta al vaglio del Consiglio di Stato. Con la sentenza in questione la III sezione del Consiglio di Stato era chiamata a giudicare, da un lato, se sussiste o meno, in capo ai concorrenti, il diritto di sostituire il subappaltatore indicato in sede di gara privo di uno dei requisiti di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (diritto che, come noto, non è espressamente contemplato dal Codice dei contratti pubblici); e dall'altro, se l'esclusione del concorrente per fatti imputabili al subappaltatore, lungi dal poter essere automatica, debba in ogni caso essere preceduta da taluni accertamenti volti verificare l'imputabilità degli stessi al concorrente medesimo.

La tesi difensiva dell'appellante. L'appellante ha in particolare evidenziato che, pur nel silenzio della legge, tale diritto alla sostituzione possa essere ricavato, in via analogica, dagli articoli 89, comma 3, e 48, comma 19-ter, del D.Lgs. n. 50/2016. Disposizioni, queste ultime, che prevedono espressamente la sostituibilità dell'ausiliaria e (in alcuni casi) di uno dei componenti di un R.T.I.

Muovendo da tali disposizioni, l'appellante ha dunque sostenuto che l'eventuale interpretazione volta a vietare la sostituzione del subappaltatore risulterebbe «in conflitto con l'art. 71 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e con il divieto di Gold plating».

Il medesimo appellante ha, infine, sottolineato che, in ogni caso, in ossequio al principio di proporzionalità, la misura espulsiva dovrebbe essere disposta quale extrema ratio all'esito di un giudizio sull'affidabilità e integrità dell'operatore, che non dovrebbe subire le conseguenze derivanti da condotte imputabili al subappaltatore.

Il principio di diritto fissato dalla III Sezione. Tale ultima tesi ha trovato accoglimento da parte del Collegio. Il quale ha in particolare richiamato la recente pronuncia della Corte di giustizia (sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18), con cui si è stabilito, pur con riferimento a fattispecie diversa da quella oggetto del contendere, che il principio di proporzionalità e il combinato disposto dei paragrafi 4 a) e 6 della direttiva 2014/24 «ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico» dell'esclusione per fatto imputabile al subappaltatore.

Da qui la necessità di riconoscere, alle stazioni appaltanti, «la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie» prima di disporre l'eventuale esclusione e «all'operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione della violazione, dato che si tratta pur sempre di una violazione commessa non da lui direttamente, quanto piuttosto da un soggetto estraneo alla sua impresa».

Per tali ragioni la terza sezione, facendo proprie le conclusioni cui è pervenuta la Corte di giustizia, ha dunque stabilito «che il ricorso a questi correttivi mitigatori» s'impone perché «l'espulsione colpisce l'operatore economico che ha presentato l'offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l'autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari».