Onere dichiarativo deve essere correlato alla disciplina normativa e regolamentare, oltre che allo schema DGUE, vigente al momento della presentazione domanda

La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794) ha sempre ribadito che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall'art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter) del d. lgs. n. 50 del 2016, poiché l'applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell'esercizio dell'attività professionale o comunque “grave negligenza”, ciò tanto più quando il provvedimento di esclusione menzioni l'applicazione delle penali senza specificarne l'ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” commesse nella gestione del servizio, senza alcun effettiva motivazione al riguardo, anche con riferimento alla loro eventuale gravità.

Relativamente all'applicazione della previgente formulazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre considerare che «nella giurisprudenza di questa Sezione, l'orientamento secondo il quale, sulla base di una lettura complessiva dell'art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis), nella formulazione previgente al d.l. n. 135 del 2018, che, tra l'altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “ non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” - sussiste per i concorrenti l'obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, III, n. 7231/2018, n. 3331/2019 e n. 3908/2019; n. 5084/2018), prevale sull'orientamento secondo cui, viceversa, in presenza di giudizio pendente l'obbligo dichiarativo non sussiste (cfr. V, n. 2063/2018; III, n. 4266/2018) e l'omessa dichiarazione, in quanto diversa dalla dichiarazione non veritiera, cioè falsa, non può rilevare come causa di esclusione ex lettera f-bis (cfr. V, n. 196/2019 e n. 2407/2019)» (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6234).

Peraltro il prevalere di una configurazione più rigorosa dell'onere dichiarativo negli orientamenti giurisprudenziali deve essere correlata alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda nella gara; pertanto se, in concreto, nel modello di DGUE si faccia riferimento, come nella specie, alle sole “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” e se gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non figurano nei rispettivi casellari ANAC, secondo quanto indicato nelle Linee guida n. 6, nella versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 in data 16 novembre 2016 (secondo cui gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall'Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità), applicabile nella specie ratione temporis, l'irrogazione di una sanzione automaticamente espulsiva sarebbe sproporzionato e lesivo del legittimo affidamento suscitato anche da atti interpretativi dell'Autorità di settore.