Specifiche tecniche e rapporto con il principio del favor partecipationis

Il caso. Nell'ambito di una procedura aperta per la fornitura di attrezzatura medica, veniva impugnato, tra gli altri atti di gara, il capitolato tecnico nella parte in cui prevedeva, come requisito per partecipare alla gara, l'esecuzione di determinazioni analitiche obbligatorie su tutte le tipologie di campioni biologici indicati dalla stazione appaltante.

Ad avviso della ricorrente, poiché alcune di tali determinazioni analitiche potevano essere svolte su tutti i campioni biologici esclusivamente da un solo operatore economico del settore dotato di adeguata attrezzatura, la lex specialis di gara avrebbe violato l'art. 68 del d. lgs. 50/2016 in quanto, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, solamente quest'ultimo sarebbe stato in grado di partecipare alla gara.

La soluzione del TAR. In via di premessa, il giudice amministrativo ha ritenuto che l'individuazione della tipologia degli analiti oggetto della fornitura, come pure l'individuazione dei campioni biologici sui quali detti analiti debbono essere utilizzati, è rimessa in via esclusiva al potere discrezionale dell'Amministrazione.

Da ciò consegue che “è giuridicamente irrilevante che l'organizzazione aziendale della ricorrente non le consenta di formulare un'offerta relativa a tutte le determinazioni analitiche obbligatorie sui campioni biologici considerati dal bando”.

Trattandosi di specifiche tecniche, come disposto dall'art. 68, comma 4, del d. lgs. 50/2016, queste “devono consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

Nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente non ha fornito alcuna prova che le specifiche tecniche richieste fossero ingiustificate e avessero il solo scopo di alterare la concorrenza.

Infatti, conclude il TAR, “le Amministrazioni, pur dovendo favorire la massima partecipazione alle procedure di gara in materia di appalti pubblici, non sono ovviamente in condizione di conoscere le dotazioni strumentali dei diversi operatori economici presenti sul mercato, con la conseguenza che sono questi ultimi, attraverso lungimiranti politiche di investimento nel patrimonio aziendale, a dover ottimizzare e diversificare l'offerta di prestazioni, al fine di venire incontro alle legittime esigenze delle stazioni appaltanti. Di contro non appare ravvisabile in capo alla Amministrazione resistente un obbligo giuridico di ridurre, sotto il profilo qualitativo o quantitativo, l'oggetto della fornitura, al fine di consentire alla ricorrente, in relazione alle sue dotazioni strumentali, di partecipare alla procedura di gara de qua”.