Limiti non consentiti all'avvalimento: annullabilità o nullità? La parola all'Adunanza Plenaria

La vicenda. Un'impresa priva di attestazione SOA ha partecipato ad una gara di lavori dichiarando di avvalersi della SOA della propria ausiliaria, così tuttavia incorrendo nell'esclusione dalla procedura per violazione di una clausola della lex specialis che prescriveva il possesso della qualificazione anche in capo all'ausiliata quale condizione per il ricorso all'istituto dell'avvalimento.

Impugnando il provvedimento di esclusione, contestualmente al bando e alla determinazione di aggiudicazione, la ricorrente ha opposto la nullità della richiamata clausola della legge di gara, avendo essa imposto limiti all'utilizzo dell'avvalimento diversi da quelli tassativamente previsti dall'art. 89, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 50/2016 (a mente dei quali l'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori ambientali e allorquando il contratto prevede lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica).

Costituitasi in giudizio, l'aggiudicataria – oltre a muovere ricorso incidentale, respinto in primo e secondo grado – ha eccepito l'inammissibilità del gravame per tardiva impugnazione della clausola del bando (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).

La sentenza di primo grado. Il TAR ha accolto il ricorso principale, qualificando la norma della lex specialis impugnata alla stregua di una causa atipica di esclusione, introdotta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, e ne ha conseguentemente ritenuta la nullità secondo il disposto di cui all'art. 83, comma 8, ultimo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

Nel motivare la propria decisione, il Giudice di prime cure ha fatto leva, in particolare, sulla radicale inconfigurabilità di un potere della stazione appaltante di condizionare l'avvalimento all'infuori delle ipotesi previste dalla legge (segnatamente, dai commi 3, 4, 10 e 11 dell'art, 89 del Codice).

Applicando il regime giuridico della nullità, il TAR ha superato l'eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, essendo stato il ricorso notificato entro il termine di 180 giorni dalla pubblicazione del bando ed essendo la nullità altresì rilevabile d'ufficio dal Giudice (art. 31, comma 4, cpa).

La questione rimessa all'Adunanza Plenaria. Investita dell'appello per la riforma di tale decisione, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'esame dell'Adunanza Plenaria la questione se integri una causa c.d. atipica di esclusione, e se sia pertanto nulla ai sensi del comma 8 dell'art. 83 del Codice, la clausola che escluda o limiti la facoltà di utilizzo dell'avvalimento al di fuori delle previsioni di cui all'art. 89 del Codice medesimo.

Si tratta di questione oggetto di un contrasto in seno alla giurisprudenza amministrativa: infatti, Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5834 ha sostenuto la tesi della nullità, mentre decisioni di segno opposto sono state rese dalla medesima Sezione in sede cautelare: cfr. ord. 25 gennaio 2019, n. 344 e ord. 14 giugno 2019, n. 2993.

Muovendo dalla premessa che all'avvalimento possa pacificamente ricorrere anche un concorrente del tutto privo di SOA, potendo l'istituto essere limitato o escluso solo alle condizioni specificamente previste dall'art. 89 del Codice, la Sezione ne ha tratto il convincimento che la stazione appaltante non abbia agito in carenza di potere (praeter legeme), ma in contrasto con la norma attributiva del potere (contra legem), di talché la clausola controversa deve dirsi annullabile, e non già nulla, alla stregua della tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere.

D'altra parte, la Sezione ha rilevato come l'effetto prodotto da una clausola siffatta sia l'esclusione di tutti coloro cui si sia illegittimamente impedito il ricorso all'avvalimento: effetto, questo, che viene raggiunto prevedendo un requisito di partecipazione per il quale non è consentito l'avvalimento e che potrebbe determinare la sussunzione della fattispecie nella previsione normativa della nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, del Codice).

La questione così posta ne involge altra, che il Collegio ritiene di massima di particolare importanza.

Ove infatti si acceda alla tesi della fattispecie escludente atipica, sanzionata con la nullità, si pone il problema del coordinamento dell'art. 120, comma 5, del c.p.a., che impone l'impugnazione immediata della clausola escludente del bando nel termine di trenta giorni, con l'art. 31, comma 4, del medesimo cpa, che invece prevede il termine di centottanta giorni per l'azione di nullità: si pone perciò la questione della prevalenza di quest'ultima disposizione ogniqualvolta la prescrizione della legge di gara, pur autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione atipiche.