I costi della manodopera devono essere indicati in sede di offerta anche per i servizi di natura intellettuale

Il caso. Oggetto del contendere è la procedura aperta bandita dalla Regione Molise per l'affidamento di servizi relativi al c.d. terzo settore.

In sede di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la società ricorrente evidenziava alcune carenze nell'offerta della società controinteressata relative alla mancata indicazione dei costi di manodopera.

In sede di verifica di anomalia dell'offerta, la prima classificata rendeva giustificazioni anche con riferimento ai costi di cui all'art. 95, co. 10, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il RUP recepiva le predette osservazioni e ne proponeva l'aggiudicazione alla Commissione giudicatrice, poi effettivamente intervenuta.

Avverso gli atti di gara ricorreva la società seconda classificata deducendo la mancata esclusione della prima classificata per non aver specificato i costi di manodopera nella propria offerta economica. Tale indicazione avrebbe costituito, infatti, un elemento indefettibile dell'offerta economica, non surrogabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio.

Inutilizzabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera. Con sentenza n. 94/2020, il T.A.R. Molise, nell'accogliere il ricorso, ha specificato i limiti del soccorso istruttorio in riferimento ai costi di manodopera che non siano stati debitamente indicati nell'offerta economica, anche in caso di appalto di servizi di natura intellettuale e in assenza di una specifica sezione dei documenti di gara dove poter inserire le relative voci di costo.

E invero, il T.A.R. Molise - pur rilevando nell'ordinanza cautelare emessa nello stesso giudizio che, nel caso di specie, mancasse nel bando di gara una comminatoria di esclusione per l'omessa indicazione dei costi della sicurezza e che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispettasse i costi minimi di sicurezza aziendale e pur ricordando che l'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude l'onere di indicare i costi aziendali della manodopera e della sicurezza dei lavoratori per gli appalti di forniture senza posa d'opera, ovvero per i servizi di natura intellettuale - si riservava di approfondire meglio tali questioni alla luce del rinvio pregiudiziale dell'Ad. Plen. del Consiglio di Stato alla CGUE,con ord. n. 3 del 2019.

Come noto, con sentenza del 2 maggio 2019 C 309/18, la CGUEha statuito che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE […], devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”.

Tuttavia, il giudice europeo ha anche aggiunto che, laddove la documentazione di gara sia priva di “uno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba allora demandarsi al giudice la verifica della «materiale impossibilità»” di evidenziare i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

Sennonché, in relazione al caso di specie, il Collegio ha rilevato che l'aggiudicataria non aveva eccepito nulla in merito al contenuto della documentazione di gara. Al contrario, la società ricorrente, nonostante l'assenza di un'apposita sezione ove indicare i costi di manodopera, era riuscita a inserirli ugualmente.

In ogni caso l'insanabilità dell'omessa indicazione dei costi di manodopera ex art. 95, co. 10, deriverebbe anche dalla regola generale fissata nell'art. 83, co. 9, codice dei contratti pubblici che esclude dal soccorso istruttorio gli elementi afferenti alle offerte.