Applicabilità del rito speciale alle controversie per l'assegnazione della gestione di un'infrastruttura aeroportuale

Il caso. La Società per l'Aeroporto Civile di Bergamo-Orio al Serio s.p.a. (SACBO s.p.a.) bandiva una gara per l'affidamento della “subconcessione della conduzione e gestione operativa del deposito di carburante e della baia di carico esterna” a servizio esclusivo dell'aeroporto di Orio al Serio. Alla gara prendevano parte tre operatori economici. All'esito della procedura, la seconda classificata impugnava l'aggiudicazione contestando che la tariffa offerta dall'aggiudicataria era incongrua e avrebbe provocato una gestione in perdita. Il TAR lombardo (sez. di Brescia n. 390/2019) respingeva il ricorso, sicché la ricorrente proponeva appello.

La questione processuale emersa in primo grado. Tra i motivi di impugnazione l'appellante contestava, inter alia, che la controversia fosse soggetta al “rito appalti” di cui all'art. 120 c.p.a. La sentenza di primo grado, sul punto, statuiva che “indipendentemente dal fatto che la gara si sia svolta al di fuori del codice dei contratti pubblici (con le eccezioni a cui la stazione appaltante si è auto-vincolata)”, la disciplina processuale “speciale” trova applicazione “a prescindere dall'applicabilità, nel caso di specie, del vigente Codice dei contratti pubblici, essendo sufficiente che lo scopo per cui l'amministrazione pubblica ha avviato una procedura di affidamento sia diretto a soddisfare un interesse pubblico”. dichiarando la tardività dell'impugnazione dell'aggiudicazione. Il TAR evidenziava, infatti, che la formulazione testuale del disciplinare di gara (e in particolare l'utilizzo della parola “subconcessione”) non significa che la procedura sia diretta all'assegnazione “dell'area aeroportuale dove si trova il deposito di carburante” in quanto tale “riferimento non va inteso all'acquisto della disponibilità di un immobile per un interesse esclusivo del subconcessionario, bensì alla gestione di un servizio pubblico aeroportuale attraverso un'infrastruttura essenziale, in presenza del relativo rischio economico”.

L'appellante contestava tale ultima statuizione sostenendo che l'applicazione del rito speciale necessita che la procedura di affidamento sia interamente regolata dal Codice dei contrattiin quanto l'art. 120 c.p.a. è una disposizione a carattere eccezionale e derogatoria e, come tale, di stretta interpretazione.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Collegio respinge il motivo di appello e conferma la motivazione del giudice di primo grado. La sentenza, infatti, precisa che la gara ha ad oggetto “la subconcessione per la conduzione e gestione operativa del deposito carburante”, ossia l'assegnazione della gestione di un'infrastruttura aeroportuale “essenziale e non duplicabile” e che non “si è pertanto in presenza di una procedura per la mera messa a disposizione (in subconcessione) di un'area di sedime”.

Dopo aver richiamato gli artt. 164 e 114 del Codice dei contratti il Collegio precisa che le (sub)concessioni che riservano “diritti speciali o esclusivi” sono, come noto, quelle che hanno “l'effetto di riservare a un unico operatore economico l'esercizio di un'attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività”, tra i quali “senza dubbio rientra la gestione dell'unico deposito di carburanti realizzabile all'interno del sedime aeroportuale”.

In base al sopracitato art. 114, il gestore aeroportuale deve assegnare tali diritti “in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. A tali fini, oltre alle procedure di cui al presente codice, costituiscono procedure idonee ad escludere la sussistenza di diritti speciali o esclusivi tutte le procedure di cui all'allegato II della direttiva 2014/25/UE del Parlamento e del Consiglio in grado di garantire un'adeguata trasparenza”.

Ad ulteriore conferma dell'applicabilità del Codice dei contratti la sentenza, infine, richiama l'art. 119 del d.lgs. n. 50 del 2016 laddove precisa che le disposizioni del Titolo VI, Capo I del d.lgs. n. 50 del 2016 significativamente “si applicano alle attività relative allo sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti”.

Anche alle controversie riguardanti le suddette procedure di assegnazione si applica, pertanto, il rito speciale in materia di contratti pubblici.