L’equivalenza dei prodotti offerti può essere desunta implicitamente dalla commissione

Il caso. Un concorrente ricorreva avverso l'esito di una procedura aperta divisa in più lotti e indetta per la fornitura di dispositivi medici, censurando, in particolare, la valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla stazione appaltante sulla base di un'errata applicazione dei criteri di valutazione fissati nella lex specialis: sub specie omesso esame dei campioni prodotti dai concorrenti ed errata attribuzione del medesimo punteggio a fronte dell'assenza, nelle offerte degli altri operatori economici, delle dichiarazioni di equivalenza.

Il quadro normativo. Come noto, il comma 7 dell'art. 68 del D.lgs n. 50/2016 disciplina, parimenti a quanto previsto dal medesimo articolo del previgente D. lgs. n. 163/2006, il c.d. principio di equivalenza, a mente del quale “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”. Come chiarito da costante giurisprudenza, il citato principio ha natura generale (“la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica”: Cons. di Stato, Sez. III, 20 novembre 2018 n. 6561), costituisce declinazione del principio del favor partecipationis e rappresenta uno degli ambiti in cui si esplica la discrezionalità tecnica della stazione appaltante (“la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione”: Cons. di Stato, Sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212). Tanto la natura di principio generale del sistema dei contratti pubblici, quanto la riconduzione all'alveo della discrezionalità tecnica comportano che i concorrenti non siano obbligati a rendere, in sede di gara, un'apposita e formale dichiarazione di equivalenza dei prodotti offerti rispetto alle richieste della stazione appaltante, ma possano fornirne prova con qualsiasi mezzo. Inoltre, è pacificamente riconosciuto all'amministrazione il potere di effettuare autonomamente la valutazione di equivalenza, anche in forma implicita.

La soluzione giuridica. Nel delineato contesto il Collegio ha respinto entrambe le censure proposte dal ricorrente. Quanto al primo profilo, il T.A.R. ha accolto la ricostruzione offerta dalle resistenti, per la quale la Commissione aveva effettuato la valutazione dei campioni per tutti i lotti di gara nonostante l'utilizzo nel verbale di gara di una perifrasi riferita solamente ad uno. In particolare, i Giudici hanno ritenuto che “sebbene l'espressione “analizzando la campionatura e le schede tecniche” non risulti ripetuta per ogni lotto, è del tutto ragionevole ritenere che la Commissione abbia descritto le operazioni in argomento - per brevità – solo in relazione al primo lotto esaminato e abbia poi, di volta in volta, proceduto in modo identico per tutti i lotti oggetto di seduta riservata … essendo del tutto illogico ritenere che l'esame della campionatura sia avvenuto solo per il lotto 146 e non anche per quelli successivi”. Quanto alla seconda doglianza, il Collegio, non solo ha giudicato ragionevole, e per ciò insindacabile, la valutazione effettuata dalla Commissione ma ha anche ribadito, in continuità con il costante elaborato pretorio, che l'assenza della dichiarazione di equivalenza non impedisce alla stazione appaltante di rilevarla autonomamente (ed implicitamente) in sede di valutazione delle offerte, anche desumendola dai documenti tecnici prodotti in gara.