Partecipazione a una gara da parte di un consorzio di cooperative sociali, la garanzia definitiva deve essere intestata al consorzio ed anche alle cooperative consorziate?

In caso di partecipazione a una gara di appalto da parte di un consorzio di cooperative sociali, la garanzia definitiva deve essere intestata, oltre che al consorzio, anche alle cooperative consorziate? E, in tal caso, la polizza di responsabilità civile, prevista dagli atti di gara in caso di nocumento procurato dall'affidatario alla stazione appaltante e/o a terzi, deve essere prodotta esclusivamente dal consorzio oppure anche dalle consorziate, che eseguiranno materialmente le prestazioni contrattuali?

Ai sensi dell'art. 103 del Codice dei contratti pubblici, l'appaltatore, per la sottoscrizione del contratto, deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva” a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'art. 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture.

La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

Ai sensi del comma 10 dell'art. 103, «In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese».

Come osservato dalla giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996; Tar Palermo, Sez. II, 1 marzo 2012, n. 571), diversamente da quanto avviene per i raggruppamenti temporanei di imprese, nessuna disposizione normativa prevede che la cauzione debba essere intestata, oltre che al consorzio, anche alla consorziata.

Il consorzio stabile (e, come nella specie, di cooperative), infatti, si caratterizza per una natura organica e una propria soggettività e autonomia patrimoniale, che lega ad esso le imprese partecipanti: tale rapporto è più stabile e intenso di quello che si realizza nelle altre forme associative (raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari). Ferma restando l'autonomia soggettiva delle consorziate, tale forma associativa postula un legame tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI (Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).

Attesa la natura organica e l'autonoma identità soggettiva del consorzio, lo stesso partecipa in proprio alle gare pubbliche, assumendo su di sé la responsabilità dell'adempimento delle prestazioni contrattuali (Cons. Stato, Sez. V, n. 1534/2010; n. 7524/2010; n. 2454/2011);

Alla luce di quanto premesso, la risposta al quesito è nel senso che la garanzia definitiva, ex art. 103, comma 1 del Codice dei contratti pubblici deve essere intestata al consorzio e non anche alle cooperative consorziate.

Con riferimento alla responsabilità verso i terzi, si applica la disciplina prevista dal Codice civile. L'art. 2615 del Codice civile prevede che «Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile. Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo consortile. In caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell'insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione delle quote». Pertanto, sussiste una responsabilità diretta dei singoli soci per le obbligazioni assunte dal consorzio, in presenza delle condizioni previste dall'art. 2615, comma 2 del Codice civile.

Alla luce di quanto sopra, è ragionevole ritenere che polizza di responsabilità civile debba essere sottoscritta non solo dal consorzio ma anche dalle singole consorziate esecutrici.