L’ avvalimento non può essere utilizzato per conseguire una più elevata valutazione dell’offerta

Il caso. Nell'ambito di una procedura per l'esecuzione di lavori da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ove il possesso della certificazione ambientale ISO 14001 concorreva all'attribuzione del punteggio tecnico, veniva contestata l'attribuzione alla propria offerta del punteggio “zero” da parte di un RTI che aveva fatto ricorso all'avvalimento interno per ottenere detta certificazione anche in capo al consorzio mandatario, dal momento che la legge di gara ne richiedeva il possesso da parte di tutti i componenti del RTI.

La decisione del Consiglio di Stato. La menzionata censura fornisce al Collegio l'occasione di ripercorrere le evoluzioni normative e interpretative che hanno condotto al superamento del “dogma” dell'assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione.

L'approdo oggi condiviso dalla giurisprudenza e dall'ANAC è che nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzarne caratteristiche ritenute particolarmente meritevoli; ciò a condizione che detti profili incidano in maniera diretta sulla qualità della prestazione.

Il dogma dell'assoluta e invalicabile incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione è dunque tramontato nel nuovo diritto dei contratti pubblici, ma ciò si può affermare solo a condizione che la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, dimostri la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell'offerta.

Tale interpretazione rigorosa viene abbracciata dal Collegio e supportata da una pluralità di argomenti: (i) sul piano sistematico per l'esigenza, espressa dall'art. 95, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento»; (ii) sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell'impresa, purché connesse all'oggetto dell'appalto.

Applicando tali principi al requisito soggettivo della certificazione ambientale, il Collegio aderisce all'orientamento che aveva affermato, in materia di appalti di servizi, che l'art. 95, comma 6, consente di ritenere legittimo il criterio di valutazione diretto a premiare le caratteristiche organizzative dell'impresa sotto il profilo ambientale al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l'oggetto dell'appalto. Anche nel caso di appalto di lavori, è legittimo valutare la qualità dell'offerta mediante la considerazione del possesso in capo all'impresa concorrente di certificazioni ambientali, ma soltanto quando le garanzie di corrispondenza del sistema di gestione ambientale ad un determinato standard internazionale non vengano apprezzate in astratto, come requisito meramente soggettivo dell'impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all'oggetto dell'appalto e afferente all'offerta tecnica presentata, condizionando l'esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante.

Fermi tali principi, la Sezione afferma che un requisito soggettivo, quale quello oggetto di avvalimento nella specie, non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, sarebbe affidata l'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione. Ciò in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, l'avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito dei requisiti di ammissione alla gara di parteciparvi, acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell'offerta. Il dato testuale trova riscontro nella collocazione sistematica della disposizione, che è inserita nella parte dedicata alla selezione delle offerte (Titolo III, capo III, sezione II) e non in quella concernente l'aggiudicazione e i relativi criteri (Titolo IV). In conclusione, la ratio dell'avvalimento è quella di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara, ma tale finalità viene perseguita mediante un istituto del tutto eccezionale, che può operare soltanto in presenza dei presupposti ed alle condizioni dettati dalla disposizione che lo prevede.