L’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara

Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione è stato superato nel nuovo diritto dei contratti pubblici ma soltanto se e nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell'offerta” (Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4283, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

L'art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 consente di ritenere legittimi criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell'impresa, in particolare - per quanto rileva nella specie - sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l'oggetto dell'appalto (Cons. Stato, III, 11 marzo 2019, n. 1635).

L'avvalimento costituisce istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l'offerta tecnica. Pertanto, quando elemento di valutazione di quest'ultima sia un requisito soggettivo, ma richiesto per meglio apprezzare l'affidabilità dell'offerta o valorizzarne i contenuti e le caratteristiche, e non per selezionare a monte ed in astratto il singolo operatore economico, il requisito medesimo non può essere preso in prestito da un operatore economico diverso da quello cui, ai sensi dello stesso art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, sarebbe affidata l'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione.

Va escluso che sia meritevole di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte di Giustizia la questione interpretativa dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, e dell'istituto dell'avvalimento, in generale, come idoneo a garantire soltanto la massima partecipazione alle procedure di gara, non anche a consentire una più elevata valutazione dell'offerta tecnica. La direttiva n. 2014/24 configura le condizioni per l'<<affidamento sulle capacità di altri soggetti>>, al fine di soddisfare i criteri di selezione, in termini che risultano rispettati dalla normativa interna.