Illegittimità della lex specialis per impossibilità di formulazione dell'offerta

Il caso. La Regione Lazio, con bando di gara pubblicato in GUUE, indiceva una gara a procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per l'affidamento di durata quinquennale del servizio medico di emergenza in elicottero. Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi per la qualità e 30 punti per il prezzo.

Il presente giudizio prende avvio a seguito del ricorso presentato da una società, operante nel settore dell'elisoccorso, la quale ha impugnato gli atti di gara, dolendosi del fatto che alcune clausole della lex specialis non le avrebbero consentito di partecipare alla suddetta gara.

Si costituiva in giudizio anche la Regione Lazio, eccependo l'inammissibilità del ricorso, dal momento che la società ricorrente non avrebbe, invero, impugnato clausole del bando immediatamente escludenti, e chiedendone, altresì, la reiezione nel merito.

Il giudizio. In via preliminare, il Tar rigetta l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla amministrazione aggiudicatrice. A tal proposito, ricorda il Collegio come per consolidato indirizzo giurisprudenziale, recentemente ribadito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 4 del 26 aprile 2018, vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” (con conseguente onere di immediata impugnazione) “le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

Fatte queste premesse, il Tar ritiene che nel caso di specie le clausole del bando di gara abbiano carattere escludente, non avendo consentito alla ricorrente di formulare un'offerta completa e ponderata. Si evidenzia, difatti, che “la lex specialis presenta molteplici profili di indeterminatezza e di manifesta irragionevolezza” non emergendo dagli atti di gara “se le basi Hems messe a disposizione dalla stazione appaltante saranno già dotate delle attrezzature funzionali alla loro piena operatività (come sostenuto dalla difesa della Regione nella memoria difensiva) o se le dotazioni strumentali delle predette basi dovranno essere fornite dall'aggiudicatario; trattasi all'evidenza di elemento di non trascurabile rilevanza, in quanto ragionevolmente incide sulla offerta economica complessiva”. Questi ed altri profili evidenziati nella pronuncia, ad avviso dei giudici, hanno reso oggettivamente difficoltoso, se non impossibile, per la ricorrente presentare un'offerta completa. Per queste ragioni il Tar accoglie il ricorso, annullando gli atti di gara.