Tutto e subito? No, possesso di specifiche attrezzature necessarie per espletamento servizio è requisito d’esecuzione e non di partecipazione

La vicenda. Nel caso di specie (una gara per l'affidamento del servizio di igiene integrata dei rifiuti urbani e assimilati e servizi complementari), l'offerente avrebbe dovuto inserire nella busta dell'offerta tecnica sia le carte di circolazione che le schede tecniche dei veicoli ecologici necessari per l'espletamento del servizio.

La previsione peraltro risultava - nel suo tenore - poco chiara, richiedendo che “quanto all'elemento n. 6 il rispetto del criterio è dimostrato dalla presentazione da parte dell'offerente, in fase di offerta, delle carte di circolazione e delle schede tecniche del costruttore dei mezzi che intende utilizzare”.

Criteri interpretativi. In via preliminare, il Consiglio di Stato osserva come, laddove si versi in una situazione di incertezza interpretativa, occorre considerare che l'esegesi degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti. In quest'ottica, sebbene nell'interpretazione dei bandi di gara assuma carattere preminente la regola collegata all'interpretazione letterale - con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare (così Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307) -, in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole, è necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall'art. 1363 c.c. (interpretazione complessiva delle clausole, le une per mezzo delle altre: cfr., di recente Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall'art. 1367 c.c (che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l'interpretazione che consente di mantenerne gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione: cfr., di recente, Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8820).

Inoltre, occorre sempre considerare che, in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica, va garantito il principio del favor partecipationis: pertanto, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, occorre privilegiare l'esegesi che estende, per quanto possibile, la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che optare per una soluzione ermeneutica restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l'interesse dell'amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4640, richiamata da ultimo da Cons. St., sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8517).

La decisione. La sentenza in esame, facendo applicazione al caso di specie dei richiamati criteri interpretativi, nonché di quello ex art. 1368 c.c., aderisce all'indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l'espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara.

Deve quindi considerarsiillegittima la clausola della lex specialis che imponga il possesso di tali attrezzature già all'atto della partecipazione alla gara. Si tratta infatti di una regola che può essere derogata solo in presenza di ragionevoli e motivate esigenze della stazione appaltante che, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara, anche quando trattasi di requisito di valutazione dell'offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. St., sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308).

A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 c.c.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all'esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che, al momento della presentazione dell'offerta, sia necessaria l'individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità solo all'esito favorevole della gara.

Il rispetto dei principi di libera concorrenza e di proporzionalità. La sentenza precisa inoltre che l'interpretazione che consente l'attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l'individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite amezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall'art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In caso contrario, infatti, si determinerebbe uno squilibrio anticoncorrenziale a favore dei soggetti economici più forti o presenti da più tempo sul mercato, che normalmente sono quelli già dotati di un parco veicoli da ammortizzare. Questo risultato è sempre indesiderabile, sia quando si tratta di requisiti di partecipazione sia quando si tratta di requisiti validi ai fini dell'attribuzione del punteggio. Non sarebbe infatti di alcuna utilità, né per la stazione appaltante né per i concorrenti, che fosse consentita la massima partecipazione se poi l'oggetto della gara restasse di fatto non contendibile per l'impossibilità di superare il gradino della dotazione strumentale che dà accesso alla parte alta del punteggio.

Il Consiglio di Stato, richiamando la sentenza appellata, precisa infatti che “La necessità di disporre dell'intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l'obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all'aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l'aggiudicatario avrebbe unicamente l'onere di completare l'acquisto entro un termine breve prima dell'avvio dell'appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale”.

Viceversa, l'imposizione del possesso dei mezzi ecologici già al momento della presentazione dell'offerta, prima ancora della certezza dell'aggiudicazione, sarebbe inutilmente gravosa per il concorrente, senza arrecare alcun utile effetto per l'amministrazione, atteso che il rischio collegato ad una situazione di incertezza sull'effettività dell'impegno assunto dal concorrente a dotarsi dei mezzi necessari all'espletamento del servizio ben può essere scongiurato con l'impiego degli strumenti e dei rimedi a disposizione dell'amministrazione nei confronti dell'aggiudicatario privo del possesso dei requisiti o del contraente inadempiente; per contro, l'asserito vantaggio della disponibilità immediata di mezzi già immatricolati, ma spesso anche usati, è ragionevolmente controbilanciato dall'interesse dell'appaltante a che gli offerenti optino per fornire un intero parco mezzi nuovi, quindi non immatricolati, pur se individuabili nelle loro caratteristiche tecniche e prestazionali già al momento dell'offerta;

Altre ipotesi. Il principio affermato dal Consiglio di Stato, come detto, è stato in precedenza fissato anche in relazione a fattispecie diverse,come ad esempio nel caso della richiesta del centro di cottura per l'appalto del servizio di refezione scolastica. Anche in questo caso, la giurisprudenza ha statuito che il possesso di un centro cottura costituisce non un requisito di partecipazione bensì di esecuzione dell'appalto. Si tratta infatti di un elemento materialmente necessario per l'esecuzione del servizio di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario come “condizione” per la stipula del contratto perché “è in quel momento che si attualizza per l'Amministrazione l'interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un'impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell'aggiudicazione definitiva, un centro di cottura” (TAR Campania, Napoli, sez. II, 3 aprile 2018, n. 366; nello stesso senso, Cons. St., sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190; TRGA Trento, sez. I, 28 luglio 2017, n. 246

La cd. clausola di territorialità. Anche il possesso della sede operativa costituisce non una condizione di partecipazione alla gara, bensì un requisito di esecuzione del contratto, richiesto, a valle dell'aggiudicazione. È quindi consentito all'impresadi organizzarsi all'esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l'onere del reperimento dell'immobile e del personale per l'espletamento del servizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929; TAR Piemonte, sez. I, 16 luglio 2019, n. 23). La previsione della clausola di territorialità introdurrebbe infatti una causa di esclusione non prevista dalla legge e sarebbe altresì fortemente limitativa della concorrenza in quanto, restringendo l'ammissione in gara alle sole imprese in possesso di una sede operativa nel territorio richiesto dalla stazione appaltante, penalizzerebbe di fatto le imprese non locali (le quali, ai soli fini della partecipazione, dovrebbero dotarsi di un'officina con sede operativa nel territorio comunale) e avvantaggerebbe invece quelle locali (già in possesso del requisito) in aperta violazione del principio della par condicio competitorum. (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 605).