Solo le carenze formali dell'offerta possono essere sanate dal soccorso istruttorio

La vicenda. In una gara per l'affidamento di lavori relativi a un impianto sportivo, un concorrente aveva prodotto un attestato di sistema, prescritto dal disciplinare a pena di esclusione e finalizzato all'attribuzione del punteggio relativo alla qualità della pavimentazione sportiva, che risultava scaduto pochi giorni dopo lo spirare del termine per la presentazione delle offerte.

Si poteva attivare il soccorso istruttorio? Atteso che l'attestato in parola veniva richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis e costituiva uno degli elementi essenziali dell'offerta tecnica, l'offerta tecnica carente dell'attestato doveva essere esclusa dalla competizione. In proposito, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice (TAR Puglia, sez. I, n. 599/2019), il Consiglio di Stato afferma infatti che l'attestazione di cui sopra non poteva formare oggetto di soccorso istruttorio.

Il soccorso istruttorio ha, infatti, come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005) e in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, imparzialità e par condicio competitorum.

Per l'effetto, vanno ritenute astrattamente ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta, ivi compresi quelli “essenziali ai fini della valutazione tecnica” (Cons. St., V, n. 2219/2019).

Come precisato dal Consiglio di Stato, il principio è rimasto immutato dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l'art. 83, comma 9, del vigente Codice dei contratti pubblici esclude in radice che le irregolarità essenziali dell'offerta economica e dell'offerta tecnica possano beneficiare del soccorso istruttorio (tra altre, Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2019, n.1030; Id., sez. VI, 16 aprile 2018, n. 2253). La norma, infatti, prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.