I trasferimenti immobiliari in sede di negoziazione assistita

In tema di negoziazione assistita, ove l'accordo tra i coniugi comprenda il trasferimento di uno o più diritti reali su beni immobili, la disciplina di cui all'art. 6 d.l. n. 132/2014, conv. in l. n. 162/2014, deve integrarsi con quella di cui all'art. 5, comma 3, del medesimo d.l., per cui, per procedere alla trascrizione dell'accordo di separazione contenente un trasferimento immobiliare, è necessaria l'autenticazione da parte del pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Un notaio ha proposto reclamo avverso la decisione della Co.Re.Di. con cui gli sono state applicate plurime sanzioni pecuniarie per essersi limitato ad autenticare le sottoscrizioni dei coniugi, in calce all'accordo di separazione concluso ex art. 6, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, contenente anche il trasferimento, a titolo oneroso, in favore della moglie della proprietà di una quota dell'immobile adibito a casa familiare, senza, tuttavia, effettuare alcun controllo di legalità, senza inserire l'atto nel repertorio e nella raccolta e senza procedere all'incombente della trascrizione, delegato alle parti e rifiutato dal Conservatore. Tale condotta è stata ritenuta un colpevole inadempimento delle modalità con cui deve essere effettuata, ai fini dell'art. 2657 c.c., l'autentica richiesta dal combinato disposto degli artt. 5 e 6 del d.l. n. 162/2014, convertito in l. n. 162/2014, in violazione degli artt. 62, 72, 138, lett. c), 147, lett. a), della l. n. 89/1913.

La decisione della Commissione regionale di disciplina è stata confermata dalla Corte di Appello, ad avviso della quale, in presenza di un trasferimento immobiliare, è necessaria l'autentica formale ex art. 72 l. n. 89/1913, che impone al notaio il controllo di legalità, essendogli vietato, dall'art. 28 della medesima l.n., di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume e all'ordine pubblico, con conseguente obbligo di iscrizione dell'atto nel repertorio e di conservazione dello stesso nella propria raccolta, ai sensi degli artt. 62 e 138 della l.n., nonché di effettuare la trascrizione nel più breve tempo possibile ai sensi dell'art. 2671 c.c.. Avverso il provvedimento della Corte di Appello, il notaio ha proposto ricorso per cassazione, lamentando, in particolare, con il secondo, terzo e quarto motivo, la violazione degli artt. 6, comma 3, e 5, commi 2 e 3, del d.l. n. 132 del 2014, convertito in l. n. 162/2014. In primo luogo il ricorrente ha osservato che il legislatore ha distinto le negoziazioni assistite in ambito familiare (più precisamente nell'ambito della separazione personale dei coniugi, della cessazione degli effetti civili o dello scioglimento del matrimonio e della modifica delle condizioni di separazione e divorzio) dalle altre, escludendone la natura negoziale ed equiparandole a provvedimenti giudiziari, in considerazione dell'intervento necessario del Pubblico Ministero ed eventuale del Tribunale, sicché non si tratta né di atti notarili, soggetti alla relativa disciplina, né di ordinarie scritture private e, pertanto, non può applicarsi l'art. 2671 c.c., che prescrive che il pubblico ufficiale curi nel più breve tempo possibile la trascrizione dell'atto ricevuto. Ha, inoltre, rilevato che l'art. 5, al comma 2, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, ha attribuito espressamente agli avvocati delle parti e non al notaio il controllo di legalità dell'accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita.

Le questioni in esame sono le seguenti: l'art. 5, comma 3, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, che stabilisce che laddove, con l'accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita, le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere a tale incombente, la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, si applica anche alle negoziazioni assistite di cui al successivo art. 6 in ambito familiare? Tale disposizione riserva la funzione al notaio, esigendo, da parte sua, anche il controllo della legalità, la conservazione e la trascrizione dell'atto?

Nell'affrontare tali problematiche, la Corte di Cassazione ha preliminarmente considerato che l'art. 6, comma 3, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, dopo aver equiparato l'accordo raggiunto dai coniugi in sede di negoziazione assistita ai provvedimenti giudiziali, se munito di nulla osta o autorizzazione del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente (quest'ultima necessaria in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti), precisa in modo puntuale i poteri-doveri degli avvocati, limitandoli all'esperimento del tentativo di conciliazione, all'informativa della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare e dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori, alla trasmissione, entro il termine di dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, della copia autenticata dell'accordo, munito delle certificazioni di cui all'articolo 5. La disposizione de qua implicitamente esclude, pertanto, ogni controllo di tali professionisti in ordine agli eventuali trasferimenti immobiliari previsti, per i quali vale il rinvio alla disciplina del precedente art. 5 e, quindi, la necessità dell'autentica del pubblico ufficiale a ciò autorizzato, indispensabile ai fini della trascrizione, in ossequio all'art. 2657 c.c., comma 1, secondo cui "la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente".

A conferma di tale interpretazione si è richiamato l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, che, nel riconoscere la piena validità all'accordo di separazione che attribuisca ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni immobili ovvero ne operi il trasferimento a favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento, lo ha ritenuto titolo per la trascrizione ai sensi dell'art. 2657 c.c., nonostante la tassatività dell'elencazione ivi contenuta, in quanto, essendo inserito nel verbale d'udienza (redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato), assume forma di atto pubblico ex art. 2699 c.c. (così Cass. civ., sez. 1, 15 maggio 1997, n. 4306).

In definitiva, ad avviso della Suprema Corte, in materia di trasferimenti immobiliari, ai fini della pubblicità e della certezza nella circolazione giuridica dei beni, sia la certificazione e autenticazione delle firme sia la verifica di legalità, da parte degli avvocati che procedono alla negoziazione assistita, è insufficiente, esigendo il legislatore un più penetrante controllo pubblico, riservato ai pubblici ufficiali a ciò autorizzati, che, dunque, non può essere limitato alla sola identità delle parti ed all'autografia della sottoscrizione, ma deve essere più ampio e profondo, in funzione della stessa ratio della sua previsione.

In particolare si è evidenziato che, ai fini della trascrizione dell'accordo, come richiesto dall'art. 29, comma 1-bis, l. n. 52 del 1985, introdotto dal d.l. n. 78 del 2010, convertito in l. n. 122/2010, “il notaio deve attestare la coerenza con le risultanze dei registri immobiliari e con lo stato di fatto dell'immobile dei dati catastali”, che costituiscono elementi oggettivi di riscontro delle caratteristiche patrimoniali del bene, rilevanti ai fini fiscali, conseguendo a tale omissione la sua responsabilità disciplinare in virtù dell'art. 28, comma 1, della n. 89 del 1913. Difatti, secondo il citato art. 29, comma 1-bis, l. n. 52/1985, gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. Sebbene tale dichiarazione possa essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale, tuttavia, il notaio deve verificare la presenza dell'attestazione o quella della dichiarazione del tecnico ed, inoltre, come specificato dall'ultimo periodo del comma 1-bis, è tenuto, prima della stipula, ad individuare gli intestatari catastali e a verificare la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.

Alla luce di tali rilievi, nel rigettare il ricorso, la Corte ha affermato il principio di diritto, secondo cui “ogni qualvolta l'accordo stabilito tra i coniugi, al fine di giungere ad una soluzione consensuale di separazione personale, ricomprenda anche il trasferimento di uno o più diritti di proprietà su beni immobili, la disciplina di cui al d.l. n. 132 del 2014, art. 6, conv. in l. n. 162 /2014, deve necessariamente integrarsi con quella di cui al medesimo d.l. n. 132 del 2014, art. 5, comma 3, con la conseguenza che per procedere alla trascrizione dell'accordo di separazione contenente anche un atto negoziale comportante un trasferimento immobiliare, è necessaria l'autenticazione del verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai sensi dell'art. 5, comma 3”.

Occorre, in primo luogo, rilevare che la soluzione adottata dalla Corte di Cassazione risulta del tutto conforme alla decisione della Corte di Giustizia, 9 marzo 2017, in C-342/2015, secondo cui la normativa nazionale che riservi a categorie professionali diverse dagli avvocati il potere di autenticazione degli atti è una restrizione della concorrenza ammissibile ove giustificata da ragioni imperative di interesse generale purché proporzionata.

A ciò si aggiunga che, con la decisione in esame, dovrebbe superarsi il contrasto insorto tra i giudici di merito in ordine alla necessità dell'intervento del notaio nelle negoziazioni assistite in ambito familiare contenenti un trasferimento immobiliare. Può, ad esempio, ricordarsi che il Trib. Pordenone, con provvedimento del 16 marzo 2017, ha ritenuto i trasferimenti immobiliari stipulati dai coniugi in sede di negoziazione assistita, munita del nullaosta o dell'autorizzazione del P.M., titolo idoneo alla trascrizione, nonostante l'autentica del solo avvocato, stante l'equiparazione di tali accordi ai provvedimenti giudiziari e l'incompatibilità dell'intervento di un'ulteriore figura professionale con la finalità di assicurare maggiore funzionalità ed efficienza alla giustizia civile. Successivamente, però, la Corte di Appello di Trieste, con provvedimento del 30 maggio 2017, ha smentito tale posizione, affermando che l'autenticazione notarile delle sottoscrizioni è requisito essenziale, ai fini della trascrizione dell'accordo di negoziazione in materia familiare, la cui disciplina va ricondotta a quella generale in materia di pubblicità immobiliare (art. 2657 c.c.) e non deroga al precedente art. 5, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, ai sensi del quale per la pubblicità immobiliare non è sufficiente l'autentica dell'avvocato, ma è necessaria quella del pubblico ufficiale a ciò autorizzato (Per una rassegna esaustiva degli orientamenti dei giudici di merito al riguardo si rinvia a M.Leo, Sulla trascrizione delle negoziazioni il rebus dell'autentica, in Guida al diritto, 2017, fascicolo 16, 22).

Va, però, segnalato che la pronuncia in commento non ha chiarito se i compiti di controllo relativamente ai trasferimenti immobiliari (in particolare quelli sulla correttezza e coerenza dei dati catastali con le risultanze dei registri immobiliari e con lo stato di fatto) sono riservati ai notai (e eventualmente agli ufficiali roganti dell'esercito ed ai segretari comunali), avendo fatto riferimento alla più ampia categoria dei pubblici ufficiali a ciò autorizzati e lasciando così irrisolto il dubbio se nella categoria siano ricompresi il giudice e cancelliere nell'esercizio delle loro funzioni. Risulta, dunque, collegata a tale problematica la questione rimessa alle Sezioni Unite da Cass., sez. I, 10 febbraio 2020, n. 3089, avente ad oggetto la possibilità di prevedere trasferimenti immobiliari immediatamente traslativi e non meramente programmatici e obbligatori nei procedimenti giudiziari di separazione consensuale e divorzio congiunto: possibilità negata da alcuni giudici di merito proprio alla luce dell'art. 29, comma 1-bis, l. n. 52/1985, che sembra avere espressamente demandato al notaio e non ad altri operatori il compito della verifica catastale nella fase di stesura degli atti traslativi, così concentrando in tali professionisti il controllo a presidio degli interessi pubblici coinvolti, senza che tale attività possa essere sostituita da quella di altri operatori, ivi compresi il cancelliere e il giudice.

Fa riflettere l'art. 12, comma 3, d.l. n. 132/2014, convertito in l. n. 162/2014, che esclude la possibilità di inserire patti di trasferimento patrimoniali negli accordi che i coniugi, in assenza di figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, possono concludere, ai fini della separazione, dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, della modifica delle precedenti condizioni, dinanzi all'ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l'atto di matrimonio. L'articolo in esame, come interpretato dalla Circolare del Ministero degli Interno n. 6 del 2015, vieta espressamente che l'accordo possa contenere "patti di trasferimento patrimoniale" produttivi di effetti traslativi di diritti reali, i quali, ad ogni modo, se previsti, non potendo considerarsi parte essenziale dell'accordo, non beneficiano delle agevolazioni tributarie di cui all'art. 19 della l. n. 74/1987, secondo la risposta n. 80 del 2020 dell'Agenzia delle Entrate all'interpello su tale aspetto. Per completezza deve segnalarsi che tale risposta è riferita ad una cessione della casa familiare a terzi, posta in essere proprio in esecuzione dell'accordo di separazione di cui al citato art. 12, e che, nella precedente risoluzione n. 80 del 2019, l'Agenzia delle Entrate ha, invece, precisato che “in linea con la ratio dell'art. 19 (volto a favorire gli atti e le convenzioni “che i coniugi, nel momento della crisi matrimoniale, pongono in essere nell'intento di regolare sotto il controllo del giudice i loro rapporti patrimoniali conseguenti alla separazione o divorzio”), si ritiene che la cessione a terzi di un immobile oggetto di agevolazione ‘prima casa', in virtù di clausole contenute in un accordo di separazione omologato dal giudice, finalizzato alla risoluzione della crisi coniugale…., non comporta la decadenza dal relativo beneficio”.

Del resto, non può sottovalutarsi che gli adempimenti imposti al notaio dall'art. 29, comma 1-bis, ultimo periodo, l. n. 52/1985, introdotto dal d.l. n. 78/2010, convertito in l. n. 122/2010, sebbene non incidano sulla validità dell'atto, sono funzionali alla sua trascrizione.

In conclusione, la sentenza in commento fa chiarezza sulla negoziazione assistita in ambito familiare, ma resta ancora incerta la soluzione di una serie di problematiche collegate, riferite ai procedimenti giudiziari di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni, che sono, peraltro, in grado di condizionare la stessa convenienza di tale strumento di degiurisdizionalizzazione.

M. Avagliano, Famiglia e accordi per la crisi, tra matrimoni, unioni civili e convivenza, in Riv.del notariato, 2017, 1, 251;

E. Bucciante, Unione europea, Costituzione o trasferimento di diritti reali immobiliari, in Il Foro it., 2017, IV, 259;

G. Laurini, La Corte di Giustizia UE legittima l'esclusiva notarile nazionale in materia immobiliare, in Notariato, 2017, 183;

M.Leo, Sulla trascrizione delle negoziazioni il rebus dell'autentica, in Guida al diritto, 2017, fascicolo 16, 22;

I.Ottobrino, La "degiurisdizionalizzazione" in materia di separazione e divorzio: semplificazione o vulnus di tutela?, in Il corriere giuridico, 2017, 501.