Legittimità dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, anche se è già stato stipulato il conseguente contratto di appalto

É legittimo l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una pubblica gara anche in presenza della stipulazione del conseguente contratto che, pertanto, risulterà caducato dalla mancanza del necessario atto presupposto.

La controversia esaminata dal TAR Lazio si incardina nell'ambito di una gara indetta dal Ministero della Difesa per l'affidamento di interventi di adeguamento edile/impiantistico e di incremento di capacità. Tale affidamento si è svolto con gara aperta e secondo il criterio del prezzo più basso.

Più nel dettaglio, la gara si è informata allo schema dettato dall'art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (“Codice Appalti”) nella parte in cui prevede che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero di offerte è pari o superiore a quindici “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata”. Conseguentemente, nelle previsioni di gara risulta vincitore l'operatore economico che propone il ribasso più vicino alla soglia di anomalia così come individuata.

Nel caso in esame è avvenuto che l'Amministrazione, dopo aver aggiudicato la gara al candidato che si è qualificato come primo in graduatoria e quindi aver stipulato il relativo contratto di appalto, ha preso atto di essere incorsa in un errore materiale relativamente all'individuazione della soglia di anomalia (e conseguentemente del vincitore). E perciò, ancora prima dell'inizio dei lavori oggetto dell'appalto, l'Amministrazione ha adottato i propri poteri di autotutela ex art. 21-nonies, l. n. 241/1990 provvedendo ad annullare il provvedimento di aggiudicazione definitiva con la conseguente caducazione automatica del contratto medio tempore stipulato.

Avverso tale provvedimento l'aggiudicatario ha presentato ricorso sostenendo come l'Amministrazione così facendo, da un lato, avrebbe violato il “principio di invarianza” ex art. 95, comma 15, Codice Appalti, mentre, dall'altro lato, avrebbe posto in essere una illegittima comunicazione di avvio del procedimento in quanto resa in violazione delle caratteristiche minime dettate dall'art. 8, l. n. 241/1990.

Nel rigettare il ricorso, il Collegio ha disatteso interamente gli argomenti avanzati in giudizio dal ricorrente. Infatti, in conformità con la giurisprudenza in materia, la mera presenza di un contratto d'appalto non è stata ritenuta ostativa all'adozione da parte dell'Amministrazione di provvedimento in autotutela. Rimane semmai fermo, come nel caso in esame, l'eventuale accertamento della risarcibilità del danno da responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 cod. civ., in presenza di un provvedimento illegittimo ancorché favorevole. Inoltre, ad avviso del Collegio, anche il motivo relativo alla comunicazione di avvio del procedimento deve essere disatteso in ragione dell'interpretazione sostanzialistica da rendersi a valle della riforma del 2005 in materia di vizi non invalidanti (21-octies, comma 2, l. n. 241/1990). In quest'ottica, tra i motivi del rigetto vi è che il ricorrente non avrebbe allegato sufficienti elementi conoscitivi, funzionali a dimostrare che, se al soggetto interessato dal provvedimento fosse stata data la possibilità di rappresentarli nel procedimento, questi elementi avrebbero potuto indirizzare l'Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta (similmente, Cons. St., Sez. III, 12 maggio 2017, n. 2218).

Pertanto, benché in giudizio si riconosca a tutti gli effetti la legittimità del procedimento e del provvedimento di autotutela posto in essere dall'Amministrazione in seguito alla stipulazione del contratto di appalto, viene purtuttavia censurata dal Collegio la condotta negligente dell'Amministrazione che è incorsa in un errore di calcolo tale da ingenerare l'errata individuazione del candidato vincitore della gara. Ne consegue che “spettano alla parte ricorrente, a titolo di risarcimento, tutte le spese dalla stessa sostenute e documentate, connesse e conseguenti alla gara per cui è causa, a far data dalla aggiudicazione definitiva, poi annullata, sino all'annullamento dell'atto presupposto e del conseguente contratto stipulato, con esclusione quindi del mancato guadagno e del danno curriculare”. Il corretto ammontare di tali somme viene rimesso, infine, alla determinazione dell'Amministrazione in forza dell'art. 34, comma 4, c.p.a., non essendovi stata opposizione in sede di giudizio.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne la possibilità per l'Amministrazione di procedere ad attivare i propri poteri di autotutela avverso un provvedimento di aggiudicazione, anche qualora abbia già stipulato medio tempore il relativo contratto d'appalto.

Ai fini della presente disamina, è utile indicare che la discussione in oggetto è già stata parzialmente valutata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 14/2014, laddove si è chiarito come fossero ammissibili anche nel settore dei contratti pubblici sia l'istituto della revoca (21-quinqiues, l. n. 241/1990) sia quello dell'annullamento d'ufficio (21-nonies, l. n. 241/1990). Inoltre, in occasione di tale pronuncia si è potuto precisare come a fronte del potere dell'Amministrazione di revocare o di annullare d'ufficio gli atti di gara, la sorte del contratto fosse quella della sua caducazione automatica in ragione del venir meno dell'atto presupposto (c.d. “collegamento funzionale”). Infine, tali poteri devono pur sempre contemperarsi con gli eventuali istituti di tipo privatistico applicabili al caso di specie in quanto idonei a sostituire l'esercizio del richiamato potere pubblicistico.

La decisione del TAR si inserisce a tutti gli effetti nel solco delle pronunce che, sia in sede di giustizia amministrativa sia in sede di giustizia ordinaria, hanno ribadito: da un lato, l'ammissibilità dell'adozione di atti e procedimenti amministrativi di secondo grado funzionali ad incidere anche sul provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico; dall'altro lato, le automatiche conseguenze caducatorie che si riverberano a causa dell'autotutela sull'efficacia del contratto di appalto qualora questo sia stato stipulato nel frattempotra le parti contraenti. Ad ogni buon conto, nella decisione in esame viene in rilievo come vi possa essere il riconoscimento di una situazione giuridica tutelata, a titolo di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale (art. 1337 cod. civ.), anche in presenza di un provvedimento illegittimo ancorché favorevole. Nel caso in esame, infatti, benché venga rigettato il ricorso, e quindi riconosciuta la correttezza dell'agire amministrativo nell'adozione del provvedimento di annullamento d'ufficio della aggiudicazione, all'originario contraente aggiudicatario è stato comunque riconosciuto il diritto di vedere risarcito il danno causato dal comportamento negligente dell'Amministrazione che ha ingenerato nel ricorrente un affidamento incolpevole. Infatti, a ben vedere, non solo l'Amministrazione è incorsa in un errore di calcolo per mancanza della dovuta diligenza ma ha altresì individuato ed affidato la gara ad un candidato che non doveva essere vincitore, arrivando così a stipulare anche il contratto d'appalto con il medesimo operatore economico.

In dottrina si segnalano: Ernesto Sticchi Damiani, Brevi note in tema di annullamento dell'aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri del giudice alla luce del codice del processo amministrativo, in IUS Publicum, 2012; Gennaro Ferrari, L'annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico e la sorte del contratto già stipulato nella disciplina dettata dal nuovo c.p.a., in Giur. merito, 2011, 04, p. 919 e ss.; Franco Gaetano Scoca, Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto, in Giustamm.it, 1/2007.