Illecito Antitrust e grave illecito professionale: giudizio sull’affidabilità soggettiva dell’operatore e limiti valutativi delle misure di self cleaning

Redazione Scientifica
07 Aprile 2020

Alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18, per «errore grave nell'esercizio dell'attività professionale» che...

Alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18, per «errore grave nell'esercizio dell'attività professionale» che, accertato con qualunque mezzo di prova, consente l'adozione da parte della stazione appaltante di un atto di esclusione dalla procedura di gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve intendersi anche l'intesa anticoncorrenziale conclusa dall'operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell'ambito di una precedente procedura di gara (in tal senso, le pronunce più recenti di Cons. Stato, V Sezione, 21 gennaio 2020, n. 474; 9 gennaio 2020, n. 178; 16 dicembre 2019, n. 8515; vedi pure Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, sez. giurisdiz. 9 dicembre 2019, n. 1038). A tal fine, in conformità alle regole generali, la stazione appaltante deve: a) descrivere le condotte imputate; b) chiarire le ragioni per cui siffatte condotte dovevano reputarsi connotate dal carattere della gravità; c) specificare che i descritti comportamenti qualificavano l'operatore economico come oggettivamente inaffidabile e, comunque, tali da far ritenere irrimediabilmente leso il necessario rapporto fiduciario tra stazione appaltante e concorrente.

L'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 consente alla stazione appaltante di prendere in esame «qualsiasi mezzo di prova» per accertare il «grave errore professionale», senza restrizioni ai soli provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato; diversamente, essa si porrebbe in contrasto con il dato normativo (cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2020, n. 478 e la stessa Corte di Giustizia nella sentenza 4 giugno 2019 afferma che il comportamento che integra una violazione delle norme in materia di concorrenza va accertato e sanzionato dall'autorità nazionale garante della concorrenza con “provvedimento confermato da un organo giurisdizionale”: dunque, senza che ne sia necessaria la definitività).

Anche il tempo trascorso tra i fatti contestati e gli atti di esclusione (5 anni) non rileva nell'ambito della valutazione della rilevanza dei pregressi errori.

Risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning (rinnovo degli organi di vertice, in una con la revisione delle prassi aziendali fino a quel momento praticate) abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse. Solo dopo l'adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l'atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.