Il termine per l'impugnazione decorre dalla comunicazione individuale dell'aggiudicazione al partecipante escluso

Nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, il dies a quo da cui decorre il termine di 30 giorni per impugnare il provvedimento di aggiudicazione finale, coincide con la data di comunicazione dell'aggiudicazione da parte della Stazione Appaltante nelle forme e modalità indicate dall'art.dell'art. 76, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Il medesimo termine vale anche per i concorrenti esclusi dalla gara ai quali, ai sensi dell'art. 76, comma 5 lett. a) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n.50, la Stazione Appaltante deve comunicare – entro un termine non superiore a cinque giorni – il provvedimento di aggiudicazione, purché essi abbiano impugnato l'esclusione o siano in termini per farlo.

La ratio della disposizione normativa è quella di salvaguardare l'interesse del candidato escluso e consentirgli, dunque, di conoscere il provvedimento di aggiudicazione e, eventualmente, di impugnarlo. L'unica forma di comunicazione – anche per i candidati esclusi – idonea a far decorrere i termini per l'impugnazione, è quella descritta dall'art. 120, comma 5 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, ossia la comunicazione individuale ex. art 76 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n.50 sopra citato.

La vicenda giunta al vaglio del Consiglio di Stato, trae origine dall'impugnazione – da parte di un operatore economico – del provvedimento con il quale l'Azienda USL di Latina l'aveva escluso dalla partecipazione alla procedura negoziata sotto soglia comunitaria per la fornitura di 6800 biberon.

La Stazione Appaltante aveva disposto l'esclusione della ricorrente poiché il dispositivo presentato della stessa risultava tecnicamente non conforme a quello richiesto dagli atti di gara. Tramite la notifica del ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente aveva esteso l'impugnazione al provvedimento di aggiudicazione medio tempore intervenuto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Latina, oltre all'infondatezza, nel merito, del ricorso introduttivo, aveva – altresì – dichiarato irricevibili per tardività i motivi aggiunti con i quali il ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione.

Il Collegio, erroneamente, aveva individuato il dies a quo da cui far decorrere il termine per impugnare l'aggiudicazione alla data della pubblicazione della determina di aggiudicazione sul sito internet della Stazione Appaltante e non, invece, alla data di comunicazione dell'atto all'impresa richiamando, a supporto della tesi sostenuta, l'applicabilità – al caso di specie – dell'art. 53 delle regole del sistema di E procurement del P.A. Il TAR, inoltre, evidenziava l'assenza dell'obbligo normativo, in capo alla Stazione appaltante, di comunicare l'aggiudicazione all'operatore escluso.

Parte ricorrente impugnava, dunque, la sentenza di primo grado adducendone l'assoluta infondatezza – prima che nel merito – nei presupposti concettuali; evidenzia, infatti, l'appellante che il richiamo all'art. 53 sopra citato fosse del tutto inconferente al caso di specie, riferendosi, quest'ultimo, al documento di stipula del contratto in formato elettronico e non alle forme di pubblicazione dell'aggiudicazione.

L'operatore escluso evidenziava, pertanto, l'illegittimità della sentenza che – avendo preso quale parametro normativo di riferimento il citato articolo 53 delle regole del sistema di E procurement del P.A. – aveva totalmente omesso di valutare il quadro normativo di riferimento che, invece, avrebbe dovuto condizionare l'opera del giudicante. Come correttamente evidenziato dalla società appellante, infatti, il Collegio avrebbe dovuto considerare – innanzitutto – l'art. 120 comma 5 c.p.a. e – per il richiamo in esso contenuto – l'art. 76, comma 5 lett. a), del D. Lgs. 18 aprile 2016, n.50, ed in forza del combinato disposto delle richiamate norme, il Collegio avrebbe dovuto individuare il giusto dies a quo da cui fa decorrere il termine per impugnare il provvedimento di aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza oggi in commento, ha accolto le censure della società appellante e, per l'effetto, ha annullato la sentenza di primo grado. Come si dirà meglio infra, il Collegio ha inteso ribadire che, anche per i partecipanti esclusi, il dies a quo da cui far decorrere il termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, è da individuare nella data di comunicazione individuale da parte della stazione appaltante.

La soluzione giuridica sottesa al caso in commento e che il Consiglio di Stato è stato chiamato a dirimere, attiene – principalmente – alle seguenti questioni:

• se sussista, o meno, l'obbligo di comunicazione individuale del provvedimento di aggiudicazione agli operatori esclusi;

• se per i concorrenti esclusi dalla procedura ad evidenza pubblica il termine per impugnare il provvedimento finale decorra dalla data di pubblicazione dell'aggiudicazione sul sito internet della Stazione appaltante o dalla comunicazione individuale.

Il Collegio, nel definire la questione sottoposta, ha accolto pienamente le difese proposte dall'appellante; il Consiglio di Stato – infatti – ha completamente riformato l'iter argomentativo seguito dal giudice di prime cure che appariva inconferente sotto diversi punti di vista: innanzitutto, il TAR adìto aveva radicato la propria pronuncia alla convinzione che «essendo stata la ricorrente esclusa dalla procedura non doveva essere destinataria della comunicazione personale dell'aggiudicazione definitiva»; ebbene, l'affermazione è antitetica rispetto a quanto disposto dall'art. 76 del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

A norma del predetto articolo, infatti :“Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto [..] Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché' a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

La norma in commento integra una di quelle ipotesi di comunicazione individuale obbligatoria, che si distingue dall'ipotesi di comunicazione collettiva, a cui la Stazione appaltante non può sottrarsi. La questione si inserisce nel più ampio dibattito relativo alle diverse finalità che il legislatore ha inteso riconoscere alle comunicazioni in materia di Contratti Pubblici. Si possono, anzitutto, individuare le comunicazioni che assolvono ad un compito di tipo “informativo/conoscitivo” e che sono rivolte a tutti i cittadini e sono volte ad assicurare la trasparenza nel settore degli affidamenti pubblici in ragione della rilevanza che gli stessi assumono nell'ambito delle attività amministrative. Tali comunicazioni sono quelle che vengono effettuate sui siti istituzionali delle Amministrazione e che hanno, dunque, come scopo quello di rendere conoscibile l'attività delle Amministrazioni e favorire il controllo da parte dei cittadini.

Tale finalità va distinta da quella conferita alla pubblicità che produce effetti legali e che, nel caso che qui interessa, è assolta dall'art. 76 cit. il quale introduce una forma di pubblicità idonea a far decorrere i termini normativamente individuati.

Dunque, il primo dato normativo evincibile è che la Stazione appaltante deve comunicare l'aggiudicazione, con le modalità della comunicazione individuale, anche agli operatori esclusi se essi hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o siano in termini per farlo. La ratio della norma è quella di tutelare l'interesse dell'operatore escluso a conoscere il provvedimento di aggiudicazione e di (eventualmente) impugnarlo.

Il citato articolo 76 del Codice dei Contratti Pubblici va letto congiuntamente all'art. 120 c.p.a. il quale, al comma 5, prevede che: “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto.”

È di tutta evidenza, pertanto, che solo le comunicazioni individuali obbligatorie siano preordinate a realizzare l'effetto della conoscenza legale dell'atto e, per quanto qui di interesse, solo le predette comunicazioni sono idonee a far decorrere il termine di impugnazione normativamente individuato. È quindi irrilevante la pubblicazione dell'aggiudicazione sull'albo dell'ente stante l'obbligo normativamente sancito di comunicazione individualmente ai soggetti offerenti, anche quando la loro offerta sia stata esclusa (nei soli limiti sopra indicati).

Il secondo rilievo normativo su cui il Collegio si è pronunciato è sulla assoluta inconferenza dell'art.53 delle Regole del sistema di E procurement della PA a far decorrere i termini di impugnazione. Come osservato dal Consiglio di Stato infatti: “risulta irrilevante ai fini del decorso del termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione la «pubblicazione dell'atto nelle forme digitali ai sensi dell'art. 53 delle Regole del sistema di E procurement della PA», in quanto il legislatore ha predeterminato e compiutamente disciplinato (attraverso il combinato disposto di cui all'art. 120 comma 5 del d.lgs. n. 104\2010 e all'art. 76 del d.lgs. n. 50\2016) la forma di comunicazione dei provvedimenti di gara dalla quale far decorrere il termine decadenziale.”

Il Consiglio di Stato, dunque, in riforma della sentenza di primo grado, ha inteso ribadire la funzione della comunicazione ai sensi dell'art. 76 del Codice dei Contratti Pubblici anche per i concorrenti la cui offerta sia stata esclusa, purché essi abbiamo impugnato il provvedimento di esclusione o siano in termini per farlo, individuando il dies a quo per impugnate il provvedimento – cosi come stabilito dall'art. 120 c.p.a. – dalla comunicazione ai sensi del più volte citato art. 76 Codice dei Contratti Pubblici.

La decisione del Consiglio di Stato sembra cogliere perfettamente la ratio dell'art. 76 del Codice dei Contratti Pubblici in combinato disposto con l'art. 120 c.p.a.

L'individuazione esatta del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione ha – da sempre – fatto sorgere questioni complesse e sottoposte al vaglio del giudice nazionale ed europeo e, seppur attinenti a profili diversi rispetto a quelli sottesi alla pronuncia in commento, sembrano comunque idonei a far comprendere il reale contenuto delle norme in commento.

Una prima questione era sorta con riferimento all'effettivo momento in cui il concorrente potesse avere contezza della lesione eventualmente occorsa; se, cioè, fosse sufficiente la notifica del solo provvedimento di aggiudicazione ad evidenziare i profili di (eventuale) illegittimità o se fosse – invece – necessario accedere agli atti di gara con conseguente dilazione del tempo di impugnazione del provvedimento finale. La questione era giunta sino dinnanzi al giudice europeo che, con sentenza dell'8 maggio 2014, n. C-161/13, aveva osservato che: “i ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [e che] una possibilità, come quella prevista dall'art. 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare motivi aggiunti nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione nell'appalto non costituisce sempre un alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti… gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in astratto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso”.

Una ulteriore questione interpretativa è sorta a causa del difetto di coordinamento tra il Codice dei Contratti Pubblici e il Codice del Processo Amministrativo e, in particolare, dalla omessa modifica dell'art. 120 comma 5 sopra citato; parte della giurisprudenza, infatti, ha evidenziato la divergenza normativa tra l'art. 79 comma 5 del “vecchio” Codice dei Contratti Pubblici e l'art. 76 del “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici.

Nella vecchia formulazione, infatti, il legislatore aveva previsto che: “la comunicazione [dell'aggiudicazione] è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)” al contrario, invece, l'attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che le Stazioni appaltanti debbano comunicare l'aggiudicazione e, solo su richiesta dell'interessato, degli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76 (“Su richiesta scritta dell'offerente ((e del candidato)) interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui e' stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.”).

È discusso, dunque, se l'attuale formulazione del comma 5 dell'art. 76 del Codice dei Contratti Pubblici consenta di interpretare l'art. 120 c.p.a. in senso conforme ai principi comunitari e in continuità con la previgente disciplina dettata dall'art. 79 del vecchio codice ovvero occorre considerare come volontaria la scelta del legislatore di non mutare la disposizione ex art. 120 c.p.a. e, pertanto, è necessario – per far decorrere i termini di impugnazione – che la comunicazione sia accompagnata, necessariamente, dal provvedimento.

Per comprendere la reale ratio che connota, però, l'art. 76 cit. non si può non indagare il quadro normativo comunitario. Sin dalle direttive ricorsi (da cui è nato l'art. 79 del d.lgs. 163/2006) era imposto agli Stati membri di “notificare” ai candidati e agli offerenti “interessati” una comunicazione dell'aggiudicazione, ricollegando solo a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione sia lo stand – still processuale. Le stesse direttive specificavano che la comunicazione avrebbe dovuto contenere le “informazioni pertinenti [..] che sono indispensabili per presentare un ricorso efficace” (cfr. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2- bis, 2 – quater e 2 – septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CE oltre all'art- 2-bis).

Le direttive contratti, così come chiaramente enunciato dal considerando n. 122 della direttiva 24, confermano le garanzie enunciate dalle precedenti direttive; le medesime indicazioni si evincono poi dalla già citata sentenza dell'8 maggio 2014 C-161/13. Mettendo dunque a frutto le indicazioni del legislatore e della giurisprudenza comunitaria, sembra potersi concludere che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, sia essenziale la comunicazione del provvedimento e della sua relativa motivazione ed è in tale ottica che deve essere letto il combinato disposto degli artt. 120 comma 5 c.p.a. e 76 del d.lgs. 50/2016. Tale orientamento, del resto, è condiviso dal Consiglio di Stato che più volte ha ribadito la sovrapponibilità dell'art. 76 d.lgs. 50/2016 al 79 del d.lgs. 163/2006. Vero è, tuttavia, che il nuovo art. 76 non prevede forme di comunicazione tassative, lasciando aperta l'ipotesi che la piena conoscenza dell'atto (nei sensi indicati dall'art. 41 c.p.a.) sia acquisita in altre forme e, alla luce dei richiamati principi comunitari, la piena percezione dei contenuti essenziali dell'atto non può prescindere dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione.

In conclusione, e a corredo di quanto sinora detto, si deve sottolineare che l'ottica di approfondimento del tema in questione è tutt'altro che esaurita; con l'ordinanza del 2 marzo 2020, n. 279, infatti, il TAR di Lecce ha sollevato una questione di legittimità costituzionale “con precipuo riferimento all'art. 120, comma 5, c.p.a. (“Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”), che disciplina il rito appalti c.d. generico, nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”), in quanto, equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti.”.

Il Collegio pugliese ha evidenziato che i motivi aggiunti rappresentano uno strumento processuale idoneo a contestare la legittimità di atti o vizi ulteriori non conosciuti (incolpevolmente) al momento della proposizione del ricorso (nella specie, avverso l'aggiudicazione) e la cui successiva conoscenza è spesse volte riconducibile all'esercizio del diritto di accesso (corrispondente, dal lato passivo, ad un obbligo di ostensione dell'Amministrazione, al cui ritardato adempimento lo strumento dei motivi aggiunti ha proprio la funzione di soccorrere); di talché l'art. 120, comma 5, nella parte in cui riferisce il termine di 30 giorni decorrente dall'aggiudicazione anche alla proposizione del ricorso per motivi aggiunti, sembra porsi in contrasto con il diritto alla difesa, tutelato dall'art. 24 della Costituzione “che, inteso nella sua piena effettività, impone di collegare la decorrenza del termine di decadenza per adire il Giudice alla concreta possibilità di esercitare consapevolmente il diritto di azione e, quindi, nel caso in esame, alla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza degli atti e dei vizi ulteriori, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso.”

La questione passa ora alla Corte Costituzione che dovrà pronunciarsi sulla legittimità dell'art. 120 c.p.a., aggiungendo un ulteriore tassello ad un mosaico piuttosto complesso

In dottrina si segnalano, Trattato sui contratti pubblici, M. A. Sandulli, R. De Nictolis (a cura di) Giuffrè, ottobre 2018.