Concessione di servizi tra principio di tutela della concorrenza e rischio di impresa

Il caso. Durante lo svolgimento di una procedura di ammissione al sistema dinamico di acquisizione di una amministrazione, alcuni operatori economici impugnavano la lex specialis di gara dolendosi, in particolare, del fatto che la capacità di organizzare la gestione dei servizi doveva essere dimostrata con contratti di rete territoriali conclusi con i soli soggetti radicati sul territorio, in quanto ciò avrebbe violato il principio generale della tutela della concorrenza favorendo i soli soggetti già operanti in tale area geografica; in secondo luogo, si lamentava l'illegittimità della previsione con cui l'amministrazione si attribuiva il diritto di aumentare il canone o ridurre le rette sociali nel caso in cui la redditività della concessione vada oltre le previsioni del bilancio di progetto.

La soluzione del TAR. Ad avviso del TAR la norma di gara secondo cui ogni candidato deve dimostrare, in sede di prequalifica, la capacità di gestire i servizi mediante contratti di rete territoriali stipulati esclusivamente “con soggetti già radicati sul territorio”, o meglio, già presenti nel luogo dell'esecuzione dei servizi oggetto dell'appalto specifico, introduce “un limite inderogabile che estromette dalla procedura selettiva i soggetti interessati ad operare in loco ma che non sono già radicati sul territorio di riferimento e che costringe l'offerente a non avere altra scelta che avvalersi degli operatori di rete locali, già attivi in loco.”

Di conseguenza, tale norma è illegittima in quanto viola i principi fondamentali di tutela della libera concorrenza, di non discriminazione e di par condicio tra i candidati (di cui all'art. 30 del d. lgs. 50/2016), applicandosi, questi ultimi, a qualsivoglia procedura di scelta del contraente (appalti e concessioni di beni e servizi, sopra e sotto soglia.)

Del pari, è stata ritenuta illegittima la norma del capitolato speciale con cui si attribuiva all'amministrazione il potere di incrementare il canone o ridurre le rette sociali, qualora si verifichi il presupposto della redditività della concessione che vada oltre le previsioni di bilancio di progetto.

In questo modo il rischio d'impresa del concessionario sarebbe stato sproporzionato poiché si sarebbe verificata una situazione in cui “l'eventuale redditività inferiore alle previsioni di bilancio è un rischio di cui si deve far carico il concessionario, mentre l'opposta eventualità della maggiore redditività è escluso che possa con certezza avvantaggiarne il concessionario, stante l'imperscrutabile possibilità che il soggetto pubblico la faccia assorbire da una diminuzione di entrata o da un amento di costo a carico del concessionario.”

Sulla base di tali motivazioni, il ricorso veniva accolto.