Accertamento dell’unicità del centro decisionale e ritiro dell’offerta della controllata

La sentenza si sofferma sulle modalità di accertamento dell'unicità del centro decisionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 e sul relativo onere motivazionale connesso alla sanzione dell'esclusione.

Secondo il Collegio la sussistenza dell'unico centro decisionale va valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive. L'esclusione dalla gara, a fronte di offerte espressive di un unico centro decisionale, costituisce infatti un atto dovuto non impedito, né tanto meno influenzato, dal successivo ritiro dell'offerta nel corso del procedimento, essendo la fattispecie escludente di per sé perfezionata con la presentazione delle offerte e non potendo essere travolta dal loro ritiro nel corso della procedura.

L'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l'accertamento dell'unicità del centro decisionale, né impone la previa apertura delle buste col contestuale esame delle offerte dei concorrenti. Una tale preliminare operazione non è imposta né dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall'art. 3, comma 2, d.l. n. 135/2009, che aveva inserito all'art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 il riferimento all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica ai fini della verifica della sussistenza di un unico centro decisionale. L'unicità del centro decisionale ben può essere ricavata da elementi ulteriori rispetto alla valutazione delle offerte, il che non è di per sé né irragionevole, né sacrifica (una volta riconosciuto il contraddittorio agli interessati) la pienezza della difesa delle imprese coinvolte.

Viene a tal riguardo richiamata anche la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte e non anche il fatto che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto (Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010), essendo la fattispecie del collegamento sostanziale qualificabile come “di pericolo presunto”in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica (Cons. St., Sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Alla luce di tale giurisprudenza, secondo il Collegio, l'accertamento dell'unico centro decisionale deve avvenire sulla sola base di indici presuntivi concreti, non essendo richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all'artificiale condizionamento degli esiti della gara. Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è, infatti, la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene. In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali evincere il collegamento, peraltro, da scrutinare necessariamente solo in difetto di altri indici utili (Cons. St., V, 3 gennaio 2019, n. 69 e Cons. St., Sez. III, 7 marzo 2019, n. 1577).

Con riferimento all'onere motivazionale necessario per una legittima esclusione – l'appellante lamenta l'omessa presa in considerazione della rilevante circostanza del ritiro dell'offerta – viene rilevato come, nel caso di specie, la stazione appaltante abbia indicato dettagliatamente gli elementi idonei a integrare i presupposti di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, enucleando univocamente le circostanze in base alle quali viene ravvisata la sussistenza dell'unicità del centro decisionale. Non può essere elevata a carenza motivazionale l'omessa valutazione della circostanza dell'intervenuto ritiro dell'offerta, non essendo necessario che la stazione appaltante confuti tutti i possibili argomenti ostativi all'enucleazione della fattispecie illecita, essendo invece sufficiente la menzione del ritiro unitamente all'indicazione positiva degli elementi ritenuti idonei a integrare l'unicità del centro decisionale. La decisione espulsiva, infatti, si fonda esclusivamente sull'integrazione della fattispecie escludente (su cui la motivazione è chiamata a concentrarsi) attesa la natura necessitata dell'atto al ricorrere dei presupposti di legge.