I chiarimenti sull'offerta resi in sede di valutazione della stessa sono consentiti se la lex specialis è ambigua

Il caso. Una impresa, partecipante ad un appalto di fornitura, è stata esclusa dalla fase di valutazione delle offerte tecniche, non avendo indicato, al momento della presentazione dell'offerta, “il prodotto di punta”, ritenuto dalla stazione appaltante un elemento essenziale dell'offerta, così come prevedeva il disciplinare di gara.

L'impresa, ritenendo illegittima l'esclusione, ha proposto ricorso, sostenendo, sostanzialmente, che: a) il disciplinare di gara disponeva l'esclusione dalla gara per la mancata indicazione del prodotto di punta, soltanto nel caso in cui il concorrente avesse offerto due o più prodotti differenti e non nel caso di offerta di dispositivi tutti equivalenti; b) l'esclusione era stata disposta, comunque, in applicazione di una clausola ambigua; c) la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016; d) il disciplinare di gara era, in ogni caso, illegittimo per la violazione del principio di tassatività, ragionevolezza e proporzionalità.

La soluzione. Il TAR, accogliendo il ricorso, ha dichiarato l'illegittimità dell'esclusione in quanto, sulla base della formulazione letterale della clausola del disciplinare, l'obbligo di indicare il prodotto di punta riguardava soltanto i prodotti differenti. Ciò nonostante, la stazione appaltante aveva ampliato la portata della clausola, ritenendola operante anche laddove l'operatore avesse indicato la sostanziale equivalenza dei prodotti offerti e, quindi, la non ricorrenza di elementi di differenziazione. Una simile interpretazione, tuttavia, non risultava di immediata e chiara percezione per l'operatore economico. Sicché, in assenza di una chiara previsione del bando, la ricorrente aveva indicato, correttamente, soltanto i prodotti ritenuti equivalenti, non allegando la dichiarazione relativa al prodotto di punta. Peraltro, la ricorrente medesima, prima della valutazione delle offerte tecniche, aveva provveduto a fornire l'indicazione richiesta dall'Amministrazione, che avrebbe dovuto acquisire ed utilizzare ai fini della concreta ed integrale valutazione dell'offerta.

In ordine alla necessità di chiarezza delle regole di gara, il Collegio richiama la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 27 marzo 2020, n. 2146, che applicando il principio espresso Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con la decisione del 10 maggio 2017, in C-131/16, ha chiarito che le carenze documentali non possono “..costituire imprecisioni dell'offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara”. Pertanto, in presenza di clausole ambigue, va applicato l'istituto del soccorso istruttorio.

Secondo il Tribunale, dunque, l'acquisizione di precisazioni relative all'offerta deve ritenersi consentita qualora si tratta di elementi non forniti in precedenza per una non chiara formulazione delle previsioni che governano la gara. Un principio che opera non soltanto consentendo l'attivazione del soccorso istruttorio ma, a fortiori, abilitando la stazione appaltante a prendere in considerazione elementi non originariamente forniti ma, comunque, successivamente prodotti dall'operatore economico. Del resto, conclude, “nell'interpretare le clausole del bando, deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa, considerando che, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra p.a. e privato che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità, oltreché di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente enuncia, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Pertanto, ove il dato testuale presenti ambiguità, deve essere prescelto il significato più favorevole all'ammissione, essendo conforme al pubblico interesse che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati” (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 28 dicembre 2018, n. 7426, TAR Marche, Sez. I, 29 ottobre 2018, n. 697, Cons. St., Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4981)” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 22 maggio 2019, n. 1164).