Sospensione dei termini, udienze, separazioni consensuali e divorzi congiunti dopo la legge di conversione del d.l. Cura Italia. Cosa cambia

A seguito dell'esplosione della pandemia, sul fronte giustizia, si sono succeduti una serie di provvedimenti.

Con il d.l. n. 11/2020 (Simeone A. Covid-19, sospensione delle attività processuali e attività successiva al 23 marzo 2020: prime indicazioni pratiche per i familiaristi) era stata disposta la sospensione dell'attività giudiziaria per il periodo 8/22 marzo.

Il successivo d.l. 18/2020 (Simeone A. Sospensione dei termini per i procedimenti familiari dopo il d.l. 18/2020: il caos normativo e le modalità operative emanate dagli Uffici giudiziari) ha sostituito il primo, chiarendo alcuni dubbi interpretativi e ha esteso il periodo di sospensione sino al 15 aprile 2020.

Il d.l. 23/2020 all'art. 36 ha prorogato la sospensione delle attività giudiziaria (nei limiti disposti dal d.l. n. 18/2020) dal 15 aprile all'11 maggio 2020.

In data 23 aprile 2020 è stato poi approvato dal Parlamento la legge di conversione del d.l. n. 18/2020 cui sono state apportate però alcune rilevanti modifiche che occorre analizzare partitamente per gli effetti che avranno (anche) sull'attività dei familiaristi.

Le modifiche che riguardano i familiaristi sono contenute nell'art. 83 e possono essere riassunte con la seguente tabella sinottica (in grassetto le novità).

Come in precedenza segnalato, l'art. 83 comma 3 lett. a) prevede che il rinvio generalizzato delle udienze e la sospensione dei termini processuali non si applichi, almeno apparentemente, a molti procedimenti familiari. Si ponevano, però, numerosi problemi interpretativi per il riferimento, invero poco preciso, contenuto nella norma ai procedimenti (non soggetti a sospensione) di «cause relative ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità»; problemi aggravati dal richiamo fatto nella relazione illustrativa del Decreto Cura Italia, al concetto eurounitario di obbligazioni alimentari, asseritamente rintracciabile, secondo il legislatore, nel Reg. UE 4/09. Due erano le questioni: i procedimenti di separazione, divorzio, regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, modifiche di precedenti provvedimenti, sono sottoposti alla sospensione ex lege? Gli avvocati, coinvolti in quei procedimenti, devono rispettare o meno i termini processuali fissati prima dello scoppio della pandemia?

Alla prima domanda hanno dato risposta direttamente i singoli Tribunali di Italia, tramite l'emanazione delle Linee Guida previste dalla norma: con poche eccezioni (p.e. il Tribunale di Pisa) si è deciso per un rinvio generalizzato di quasi tutti i procedimenti familiari (vedi le Linee Guida depositate nella sezione apposita Le Linee Guida dei Tribunali ai tempi del Covid-19 nonché quanto sinteticamente riportata in Sospensione dei termini per i procedimenti familiari dopo il d.l. n. 18/2020: il caos normativo e le modalità operative emanate dagli Uffici giudiziari).

Diversa è invece la risposta alla seconda domanda. Se, da un lato è pur vero che molte Linee Guida hanno precisato che la sospensione dei termini si applica anche ai procedimenti familiari (fatte alcune debite eccezioni, tra cui i casi in cui viene dedotta o rilevata una situazione di pregiudizio) è altrettanto vero che le Linee Guida non sono atto normativo, cosicché, a causa dell'infelice formulazione della norma, si era posto un problema di responsabilità professionale per l'Avvocato per il caso di mancato rispetto dei termini processuali originariamente fissati. Problema che peraltro risultava aggravato da quanto affermato sul punto dalla Suprema Corte di Cassazione (Emergenza epidemiologica da Covid-19 - Misure urgenti per il contrasto - Decreto-legge n. 18 del 2020 - Modifiche temporanee al processo civile in Cassazione, 1° aprile 2020) secondo la quale «In definitiva, aderendo ad una interpretazione conforme alla relazione illustrativa, occorrerebbe ricomprendere nelle materie sottratte (alla sospensione, nda) tutte le cause – e non sono certo un numero trascurabile – di separazione o divorzio, nelle quali si controverte sull'assegno di mantenimento in favore dei figli, dove l'aspetto assistenziale è in re ipsa, ovvero anche sulle pretese economiche del solo coniuge o dell'ex coniuge, quando questo onere abbia profili esclusivamente alimentari».

La questione potrebbe però trovare oggi una (ancora non cristallina) soluzione grazie alla legge di conversione, laddove è precisato che la sospensione dei termini non opera solo per quei procedimenti “familiari” “in cui vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali”.

Conseguentemente, anche in ragione di un'interpretazione rigorosamente restrittiva delle deroga alla sospensione (interpretazione suggerita dalla stessa Cassazione nella relazione sopra citata, in analogia con quanto previsto dall'art. 3 l.742/1969 sulla c.d. sospensione feriale) anche i termini per i procedimenti familiari devono intendersi sospesi, eccezion fatta per le memorie difensive (il cui mancato deposito peraltro non determina alcuna decadenza processuale) prodromiche alle udienze in cui si chiede la fissazione di un assegno, la cui mancata previsione potrebbe causare la mancata tutela di bisogni essenziali; il termine usato dal legislatore non può che evocare il concetto di alimenti in senso proprio; in senso analogo, forse potrebbe ritenersi non operativa la deroga per i termini relativi ai procedimenti ex art. 156, comma 6 c.c., art. 8 l. 898/70 nonché quelli ex art. 316 bis (obblighi degli ascendenti). Tutti gli altri termini potrebbero ritenersi sospesi (il condizionale continua ad essere d'obbligo in ragione della formulazione normativa) fermo restando che i difensori, o anche il singolo Giudice, potranno segnalare l'urgenza dei procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti (p.e.: istanze di modifica, ex novo o in corso di causa, per la riduzione di assegni, qualora l'onerato, in ragione dell'emergenza epidemiologica abbia subito una contrazione o un azzeramento delle proprie entrate).

La legge di conversione ha mantenuto, sul punto, l'impianto del decreto: i capi dei singoli Uffici Giudiziari potranno, per il periodo da 15 maggio al 30 giugno 2020, prevedere il rinvio delle udienze, la trattazione delle udienze mediante collegamento in videoconferenza sulla piattaforma Teams e Skype, la trattazione scritta oppure l'udienza a contatto. In considerazione dell'ampia discrezionalità lasciata dal legislatore – che trova la sua ragione nel diverso impatto che il Covid -19 ha avuto nelle singole zone- ogni difensore, dovrà far sempre riferimento alle Linee Guida emanate dal Tribunale presso cui è pendente il procedimento.

Di seguito si indicano le possibili modalità di trattazione delle udienze relative alle cause “familiari”, sulla base di una rielaborazione dei provvedimenti dei Tribunali sinora disponibili (per la disamina completa v. Le Linee Guida dei Tribunali ai tempi del Covid-19 cit.) alla luce delle apportate dal Parlamento in sede di conversione del decreto; il tutto fermo restando che : a) dopo l'11 maggio 2020 sarà sempre teoricamente possibile – ancorché si tratta di ipotesi assai remota- la trattazione di tutte le cause per ogni tipo di udienza, con la presenza fisica dei difensori (c.d. udienza a contatto); b) è sempre fatta salva la discussione relativa ai procedimenti, la cui ritardata trattazione comporterebbe un pregiudizio alla parte (ex art. 83 comma 3, lett. a) ultima parte).

Ancorché né la legge di conversione, né il decreto legge lo indichino espressamente, nei singoli Tribunali della Repubblica sta prendendo sempre più piedi la prassi di prevedere la possibilità della trattazione scritta dei procedimenti di separazione giudiziale e divorzio congiunto. Si tratta di un modello promosso, per primi, dai Tribunali di Reggio Emilia e di Vercelli (cfr. Simeone A. Separazioni consensuali e divorzi congiunti senza udienza nel periodo di emergenza) fatto proprio da altri Tribunali (p.e. Brescia, Cremona, Genova, Mantova, Pesaro, Pisa, Torino) e poi “consacrato” dalla proposta di Protocollo formulata dal CNF (v. Linee Guida per i procedimenti in materia di diritto di famiglia nella fase di emergenza Covid-19).

In base a questo “modello”:

- i coniugi, tramite i rispettivi difensori possono inviare (secondo il modello di Vercelli)o allegare al ricorso (secondo il modello di Torino) una dichiarazione in cui rinunziano alla comparizione delle parti innanzi al Presidente, ribadiscono di non volersi riconciliare e chiedono di separarsi o divorziare alle conclusioni indicate nel ricorso o a quelle successivamente modificate (parimenti da allegare); il CNF suggerisce, correttamente, che le parti, dichiarino altresì di essere a conoscenza delle norme processuali che prevedono la partecipazione all'udienza nonché di essere state rese edotte delle possibilità di procedere all'alternativa della rinuncia alla presenza fisica e di avervi aderito liberamente e coscientemente.

- l'udienza fissata dal Giudice, rimane meramente virtuale. Da quel momento decorreranno ovviamente i termini per l'omologa oppure per il deposito della sentenza. Secondo questo modello non sarà ovviamente possibile (come accade ad esempio presso il Tribunale di Milano o il Tribunale di Roma) prestare immediatamente acquiescenza alla sentenza di divorzio congiunto. Sarà dunque necessario o la sottoscrizione di un successivo atto scritto (innanzi al Cancelliere) oppure la semplice notifica incrociata della sentenza ad opera dei difensori. Analogo problema non si pone, invece, per le separazioni consensuali, ferma restando, anche in questo caso, la facoltà della parte, sia prima sia dopo (vedi per sul punto, in senso contrario Trib. Milano, 27 marzo 2013; cfr. anche Trib. Napoli, 16 marzo 1999) l'udienza di revocare il consenso alla separazione, mediante dichiarazione scritta da depositare in via telematica.

Si potrebbe obiettare, alla soluzione proposta, che il tentativo di conciliazione davanti al Presidente non è “rinunziabile” e che il verbale di separazione (almeno) deve essere sottoscritto fisicamente dai coniugi. Quanto alla prima osservazione, ha già risposto in maniera efficace il Tribunale di Vercelli, con osservazioni che possono essere riprese in toto e che possono riassumersi in un duplice rilievo: a) la Cassazione è già intervenuta precisando che, all'interno del giudizio contenzioso di divorzio (e dunque a maggiore ragione nell'ipotesi di procedimenti congiunti) il tentativo di conciliazione non è richiesto a pena di nullità; b) la progressiva “privatizzazione” (rectius: negoziabilità) degli status, confermata dagli artt. 6 (negoziazione assistita familiare) e soprattutto 12 (separazione e divorzio innanzi all'ufficiale di Stato civile che non deve tentare alcuna riconciliazione) della l. n. 162/2014 rende anacronistico (e in alcuni casi “irritante”) l'intervento del Presidente del Tribunale finalizzato alla ricostituzione del vincolo familiare. Quanto alla seconda osservazione è sufficiente rileggere l'art. 711 c.p.c. che non prevede alcuna sottoscrizione fisica delle parti del verbale di separazione (che peraltro rimane un atto del Giudice).

Quanto al futuro, v'è da sperare che il modello possa continuare a funzionare anche dopo l'emergenza sanitaria, con la sola precisazione che la facoltà di rinunziare alla comparizione fisica in Tribunale potrà riguardare, in analogia con quanto previsto per la negoziazione assistita, solo le ipotesi in cui le parti siano difese da due distinti (ed autonomi) difensori.

La legge di conversione ha introdotto due modifiche rilevanti in materia di consulenza tecnica.

In primo luogo ha esteso la possibilità (subordinata ovviamente alla decisione dei singoli capi degli Uffici Giudiziari) del collegamento in videoconferenza anche per le udienze di conferimento incarico del CTU e quelle fissate per i chiarimenti o per la discussione, in presenza del perito, dell'elaborato. Analogamente potranno tenersi da remoto le udienze per l'ascolto degli operatori dei Servizi Sociali, in forza della modifica introdotta all'art. 83, comma 7 lett. f).

Quanto al giuramento e al conferimento dell'incarico, forse, sarebbe stato più opportuno prevederne la trattazione scritta (come suggerito nelle Linee Guida del Tribunale di Firenze), mentre positiva è la previsione dell'udienza da remoto per le udienze fissati per chiarimenti del Consulente e per l'ascolto dei Servizi.

La legge di conversione prevede anche la possibilità che le singole Linee Guida permettano «lo svolgimento dell'attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto tali da salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti»(art.83, comma 7, lett. h-bis). Si tratta di una novità difficilmente applicabile alle Consulenze Tecniche relative alla valutazione della capacità genitoriale, ove il mancato contatto diretto potrebbe inficiare la genuinità delle dichiarazioni rese dalle parti e comunque rendere meno efficace il ruolo del perito. Assolutamente da evitare, tranne casi di comprovata urgenza e indifferibilità dell'incombente, la valutazione del minore (o la valutazione dell'interazione minore/genitore) a mezzo videoconferenza, per motivazioni facilmente intuibili.

L'art.83 comma 20 del decreto legge, disponeva la sospensione dei termini «per lo svolgimento di qualunque attività»nei procedimenti di mediazione, negoziazione assistita «nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati promossi entro il 9 marzo 2020 e quando costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Sono conseguentemente sospesi i termini di durata massima dei medesimi procedimenti».La formulazione precedente escludeva la sospensione, dunque, per la negoziazione assistita familiare, non essendo il suo preventivo esperimento richiesto come “condizioni di procedibilità della domanda”.

Accogliendo i rilievi della dottrina, il Parlamento, in sede di conversione ha eliminato dal testo finale il riferimento, cosicché oggi può pacificamente ritenersi che anche i termini per la negoziazione assistita familiare rimangano sospesi sino al 12 maggio 2020; la sospensione riguarda non solo lo svolgimento della procedura ma anche i successivi incombenti (trasmissione dell'accordo alla Procura della Repubblica per il visto/autorizzazione; trasmissione al Comune e al Consiglio dell'Ordine). Una modifica di buon senso anche in considerazione del fatto che alcune Procure (p.e. Milano) non emettevano il provvedimento richiesto dalla norma.

In forza di un emendamento presentato dalla Sen. Fedeli, il Senato (e poi la Camera) hanno introdotto all'art. 83 del d.l. Cura Italia, una previsione in forza della quale tutti gli incontri in Spazio Neutro tra genitori e figli sono sospesi, oltretutto non sino all'11 maggio (termine finale della sospensione delle attività giudiziarie) ma sino al successivo 31 maggio 2020. Si tratta di una soluzione francamente opinabile, che sconta la mancata considerazione dell'importanza del mantenimento di una relazione tra figli minori e genitori non conviventi, soprattutto in situazioni delicate come quelle che determinano l'attivazione delle visite in forma protetta. In questo caso il legislatore ha preferito la tutela degli Operatori dei Servizi Sociali, pur ledendo, inevitabilmente il diritto dei minori sottratti a uno o a entrambi i genitori. La soluzione non può che preoccupare anche in considerazione del fatto che, successivamente al 30 maggio 2020 (e sempre ammesso che la pandemia allenti la sua morsa) sarà necessario molto tempo prima che la situazione torni alla normalità, cosicché non è peregrino ritenere che gli incontri in Spazio Neutro possano riprendere a regime dopo l'estate: un lasso di tempo (marzo/settembre) che rischia di creare danni irreparabili a molte relazioni genitori/figli già di per sé fragili o problematiche, proprio perché mediate dagli operatori dei Servizi.

Con la conversione in legge del d.l. Cura Italia sembrerebbe essere cessata almeno per il momento, la legislazione emergenziale. Tanti dubbi però rimangono e solo la buona collaborazione tra magistratura e avvocatura potrà permettere l'implementazione e il corretto funzionamento delle soluzioni prospettate dal Legislatore.

L'alternativa, figlia di eccessi di conservatorismo e infondate paure, sarebbe solo la paralisi della Giustizia familiare con tutte le sue nefaste ricadute sul tessuto sociale del nostro Paese.