Presupposti per la proroga dei contratti pubblici: condizioni fisiologiche e patologiche

La proroga “tecnica” dei contratti pubblici è di natura eccezionale in quanto costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Per questo, i presupposti che ne legittimano l'applicazione sono stringenti e richiedono una puntuale motivazione da parte dell'amministrazione. In caso contrario, non residuando altrimenti spazi per l'autonomia contrattuale delle parti, la proroga del contratto costituisce un illegittimo affidamento in assenza di una procedura competitiva.

La controversia che viene in esame per la sede di Napoli del TAR Campania ha ad oggetto il ricorso di un operatore economico, attivo nel settore della riabilitazione motoria, avverso il (quarto) provvedimento di proroga in favore di un operatore formalmente uscente. Nella tesi della ricorrente, tale reiterazione della proroga non solo costituisce un uso illegittimo dell'istituto ma allo stesso tempo dà adito ad un affidamento diretto di servizi senza il regolare svolgimento di una procedura competitiva, oltretutto di rilevante valore economico. Inoltre, la ricorrente fa notare come tra la precedente proroga e quella in esame vi è stata anche la variazione (in aumento) del valore dell'affidamento, dando motivo di estendere l'analisi non solo rispetto all'istituto della proroga ma anche a quello del rinnovo.

Nonostante il rigetto dell'istanza sospensiva in sede cautelare, confermata, tra l'altro, anche dal Consiglio di Stato in ragione delle evidenze rappresentate dall'ASL resistente circa gli effetti pregiudizievoli che deriverebbero dalla sospensione dei predetti servizi attinenti alla salute, il Collegio del TAR ha accolto il ricorso procedendo altresì alla condanna, ex art. 123, comma 1, lett. a) c.p.a., dell'amministrazione resistente alla sanzione amministrativa pari all'1% del valore dell'affidamento in proroga.

Ad avviso del TAR, in via preliminare, è infatti da disattendersi il contestato difetto di interesse della ricorrente, dal momento che la stessa “ha interesse a veder rispettate tutte le regole in tema di affidamento di servizi pubblici al fine di poter aspirare all'affidamento dei servizi attribuiti senza gara” alla controinteressata. Diversamente non vi sarebbero strumenti per tutelare l'interesse della ricorrente a partecipare a tale mercato impedendo il realizzarsi di una generale lesione della par condicio e del principio comunitario di libera concorrenza, con ripercussioni anche sotto il profilo curriculare. Nel merito, nella circostanza in esame si rinviene la grave violazione dell'art. 121, comma 1, lett. b) del c.p.a. laddove prevede che può essere dichiarata l'inefficacia, anche retroattiva, dell'affidamento aggiudicato “con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso”. Purtuttavia, facendo applicazione anche del successivo comma 2 dell'art. 121, il Collegio ha ritenuto che si rinvenissero nel caso di specie quelle “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” proprie degli indifferibili Livelli Essenziali di Assistenza a sostegno delle fasce più deboli che caratterizzano il servizio esaminato. Conseguente, si è inteso bilanciare l'interesse di vedere annullata con effetto ex tunc l'aggiudicazione e la necessità di mantenere la continuità dell'azione amministrativa tramite il mantenimento dell'efficacia della sanzione, da un lato, e la condanna per la stazione appaltante al pagamento di una sanzione per la condotta censurata.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne i presupposti per la corretta applicazione dell'istituto della proroga dei contratti pubblici e, alternativamente, la riqualificazione della medesima proroga alla stregua di un illegittimo affidamento diretto in assenza di procedura competitiva laddove venga fatto un uso improprio di tale istituto da parte dell'amministrazione. Da un lato, infatti, l'art. 97 Cost. sancisce il principio della continuità dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost. che giustifica l'eccezionalità della proroga, dall'altro, l'architettura del Codice degli Appalti pubblici, e il suo collocamento eurounitario, richiedono la tutela della par condicio tra operatori economici e della concorrenza nel mercato delle pubbliche commesse.

La disamina in oggetto richiede che vengano inquadrati dapprima i presupposti fisiologici perché l'amministrazione possa utilizzare la proroga. Di contro, è necessario ripercorrere la qualificazione della proroga data dal TAR in relazione ai suoi aspetti patologici. E, infine, si può concludere - seguendo le argomentazioni del Collegio - con la distinzione tra proroga e rinnovo di un contratto pubblico.

In relazione alla proroga “fisiologica”, si può richiamare come il Collegio riconosca la possibilità che l'amministrazione, al fine di garantire la continuità dell'azione amministrativa, motivi in favore della necessità della proroga per ragioni obiettive non dipendenti dalla stessa e che hanno luogo prima della naturale scadenza del contratto. In tal modo, conformemente alla giurisprudenza sul punto, l'amministrazione può esercitare la propria facoltà di procedere con la proroga c.d. “tecnica” qualora vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882). Infatti, il modus operandi che l'amministrazione deve tenere in vista della scadenza di un contratto e quando ha interesse ad avvalersi dello stesso tipo di prestazione è di bandire tempestivamente una nuova gara al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del contratto in scadenza.

L'analisi degli aspetti patologici, invece, si fonda sulla riconosciuta assenza di spazio per l'autonomia contrattuale delle parti nei contratti pubblici in tema di proroga (e rinnovo). Data la natura eccezionale dell'istituto della proroga, il suo utilizzo abnorme o comunque illegittimo comporta la riqualificazione della proroga contrattuale quale illegittimo affidamento di un appalto pubblico. In quest'ottica, la censura che consegue ad una proroga in assenza di presupposti - e a maggior ragione se reiterando una precedente proroga - è funzionale a tutelare la concorrenza nel mercato dei pubblici affidamenti. In quest'ottica, il caso in esame, caratterizzato da una procedura di gara indetta tardivamente (molto tempo dopo la scadenza naturale del contrato) e peraltro non coincidente (se non per difetto) con i servizi oggetto di proroga ha portato a ritenere il TAR che vi fosse palese sviamento di potere insito nell'abuso del ricorso allo strumento della proroga tecnica “oltre ogni ragionevolezza”, oltre che violazione di legge.

Infine, l'occasione della presente disamina consente al TAR di riprendere la nota distinzione tra rinnovo e proroga di un contratto pubblico. Nel primo caso, si ha una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali. Nel secondo caso, si ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dalle condizioni contrattuali previste nell'atto originario che si intende prorogare.

La decisione del TAR in esame consente di riprendere per sommi capi l'evoluzione del tema della proroga dei contratti pubblici. Come noto, dopo l'apertura prevista dall'art. 23 della l. n. 62/2005 rispetto all'art. 6, comma 2, della l. n. 537/1993, il precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) non disciplinava in termini generali la materia di proroga contrattuale. La proroga dei contratti aveva trovato un primo fondamento espresso limitatamente all'ipotesi di acquisti c.d. “in economia”, in base al quale l'art. 125, comma 10, lettera c) stabiliva che l'acquisizione in economia di beni e servizi è consentita anche in relazione a “prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente (...)”.

Ad ogni buon conto, l'istituto della proroga (c.d. “tecnica”) è stato progressivamente consentito e disciplinato, in termini più generali, dalla giurisprudenza in presenza di determinate condizioni legittimanti. E quindi si precisa che “(...) è vietata la proroga tacita e la proroga può essere concessa, esclusivamente con provvedimento espresso, al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della procedura di evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2011, n. 2151; TAR Puglia (Lecce), sez. I, 11 febbraio 2016, n. 293; TAR Lazio (Roma), sez. II-Quater, 4 settembre 2017, n. 9531).

Tra i presupposti che si ritengono ammissibili rientra altresì l'ipotesi che l'opzione della proroga sia già contenuta nella lex specialis di gara (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; Id., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850). Sul punto, il Comunicato del Presidente dell'Anac del 4 novembre 2015 ha precisato che siffatta proroga è uno strumento di carattere eccezionale e funzionale a garantire e assicurare la prosecuzione di una determinata prestazione in favore dell'amministrazione. E per questo la relativa dilazione del termine non può essere legittimata da una causa imputabile alla stessa amministrazione. In relazione a ciò, è stato ulteriormente precisato dall'Anac che “in tema di proroga dei contratti pubblici, non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità alla normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora, abbia la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro” (Deliberazione n. 33/2013).

In altri termini, la giurisprudenza ha richiesto che l'amministrazione che intende avvalersi di tale istituto formuli un'adeguata motivazione negli atti deliberativi con particolare riferimento alle ragioni di interesse pubblico e oggettivamente indipendenti da responsabilità della stessa, fermo restando che un eventuale mero ritardo nell'avvio della nuova procedura, ove imputabile all'Amministrazione, non sarebbe sufficiente a giustificare un ricorso alla proroga “tecnica” (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194; TAR Lazio (Roma), 10 settembre 2018, n. 9212).

Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) si riprende l'evoluzione sopra accennata traslando tali principi all'art. 106, comma 11. Tale disposizione prevede infatti che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. Così facendo, l'Ordinamento possiede quindi una previsione generale di tipo positivo sul tema della proroga dei contratti pubblici che costituisce una base ermeneutica per l'utilizzo di tale istituto.