La regolarizzazione postuma della posizione previdenziale non è consentita

Il caso di specie. Nel dicembre 2014, Consip S.p.A. indiceva una procedura aperta, ai sensi dell'allora vigente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento di alcuni servizi. A seguito dell'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante verificava, nei confronti della aggiudicataria, la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione ai sensi degli artt. 38 e 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In data 13 marzo 2019 provvedeva ad accertare, mediante il portale dell'Inps “durc-on line”, la posizione previdenziale e assistenziale dell'operatore economico aggiudicatario, al fine di verificare il requisito generale previsto nella lett. i) del comma 1 dell'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. L'esito della verifica, comunicato il 5 aprile 2019, era negativo “per irregolarità nel versamento di contributi e accessori” in relazione ad un'impresa ausiliaria di una delle due delle mandanti di cui si componeva il raggruppamento aggiudicatario. Dopo aver verificato la sussistenza dei requisiti speciali di partecipazione previsti nel successivo art. 48, la stazione appaltante, nel luglio 2019, avviava il contraddittorio con le imprese interessate, chiedendo di produrre idonei documenti giustificativi delle risultanze emerse a seguito dei controlli. La concorrente forniva attestazione di regolarità contributiva e previdenziale alla data del 5 aprile 2019. La stazione appaltante provvedeva quindi a richiedere all'INPS di verificare la posizione dell'impresa ausiliaria nel periodo tra il 13 marzo 2019 e il 5 aprile 2019. L'INPS riscontrava la predetta istanza confermando che l'impresa si trovava in una posizione non regolare alla data del 13 marzo 2019, mentre era in posizione regolare alla data del 5 aprile 2019, a seguito dei pagamenti effettuati dall'impresa, in adesione all'invito alla regolarizzazione del marzo 2019. Con provvedimento, la stazione appaltante dava atto che la documentazione trasmessa dal raggruppamento aggiudicatario non era idonea a dimostrare la regolarità contributiva dell'impresa sia alla data del 13 marzo 2019, sia nell'arco temporale dal 13 marzo 2019 al 5 aprile 2019 e che quindi non era possibile “verificare, basandosi sulla documentazione ricevuta, la permanenza della regolarità contributiva lungo tutto il periodo di svolgimento della procedura”. Pertanto, risultando accertata in capo all'ausiliaria di un'impresa mandante un'irregolarità contributiva durante lo svolgimento della procedura di gara, “alla luce di quanto previsto all'art. 38, comma 1, lett. i), e comma 2, e all'art. 49, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, e nel Disciplinare di gara”, la stazione appaltante disponeva l'esclusione del concorrente.

Il concorrente contestava la legittimità dell'operato della stazione appaltante, rilevando che questa avrebbe disposto l'esclusione dalla gara basandosi sul durc rilasciato in data 5 aprile 2019 “erroneo” poiché, sia alla data della richiesta del durc (13 marzo 2019) che a quella del rilascio (5 aprile 2019), l'impresa ausiliare sarebbe stata in regola con i contributi previdenziali e quindi avrebbe rispettato il principio di continuità nel possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara.

La decisione del TAR. Il Collegio ritiene “risolutivo” ai fini della decisione della controversia l'accertamento compiuto dall'Inps, e fatto proprio dalla stazione appaltante, in relazione al mancato versamento dei contributi previdenziali e accessori oggetto del durc rilasciato alla stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti generali, in data 5 aprile 2019. A tale fine, esso ritiene che assuma valore dirimente il mancato versamento dei contributi previdenziali che l'impresa ausiliaria ha corrisposto soltanto in data 26 marzo 2019 (ossia entro il termine di 15 giorni decorrente dall'invito a regolarizzare la posizione inoltrato dall'Inps in data 18 marzo 2019, c.d. preavviso di durc negativo).

Il TAR, riprendendo un principio consolidato, precisa che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (tra le altre, cfr. anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

Con riferimento al possesso del requisito generale della regolarità contributiva, il Collegio afferma che “l'assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. L'impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura” (in questo stesso senso, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8).

Per tali motivi, il TAR specifica che “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (cfr. altresì Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10).

Il Collegio afferma, poi, che il principio del possesso continuativo dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara non soffre deroghe neppure in caso di ricorso all'avvalimento: ne deriva, dunque, che non possono ritenersi sussistere i requisiti di ordine generale (di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006) in capo ad un concorrente se un'impresa ausiliaria del concorrente ovverosia di un operatore facente parte del raggruppamento concorrente non ha parimenti detti requisiti (art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006).

Con riferimento alla posizione del concorrente che si avvale di un'impresa priva dei requisiti di partecipazione alla gara, il TAR rileva quindi che “sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici” vi è “una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l'imprenditore, che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara. Va pertanto escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del titolo (Cons. St., IV, 19 marzo 2015, n. 1425)” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8).

Il TAR precisa che la definitività dell'accertamento dell'irregolarità del durc, nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, non viene meno in caso di regolarizzazione postuma a seguito della comunicazione del c.d. preavviso di durc negativo, in quanto la regolarizzazione postuma riguarda esclusivamente la posizione debito/credito del rapporto interno tra l'impresa e l'Inps. Ne deriva che, nel caso di specie, la condotta posta in essere dall'operatore economico, da un lato, attesta la regolarizzazione postuma del requisito generale di partecipazione alla gara avvenuta nel corso della procedura e, dall'altro lato, attribuisce carattere di definitività al mancato possesso del requisito genarle di partecipazione al momento della partecipazione alla gara. Risulta quindi incontrovertibile, afferma, “che il raggruppamento non era quindi in possesso dei requisiti generali di partecipazione che devono essere posseduti, anche dalle imprese ausiliare, fin dal momento della partecipazione alla gara e mantenuti per tutta la durata del rapporto contrattuale, a pena di esclusione”.

Il Collegio evidenzia, quindi, che con la regolarizzazione postuma verrebbero avallati comportamenti opportunistici, consentendo all'operatore che ha perso (o che non aveva mai avuto) il requisito di riacquistarlo in corso di gara al fine di conseguire l'aggiudicazione, in palese violazione con i principi di trasparenza, certezza e par condicio che dominano le procedure delle gare pubbliche.

In conclusione. Il TAR dà così continuità al consolidato orientamento sul principio del possesso ininterrotto dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara nei confronti ausiliaria, principio che oggi è stato codificato nel comma 6 dell'art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” (che indicano i motivi di esclusione).