Scelta della modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

Il caso.

La pronuncia in esame concerne la richiesta di annullamento di un appalto relativo al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani in ragione dell'asserita violazione della disposizione di cui all'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, non essendo stata né stilata, né pubblicata la relazione in ordine alle ragioni sottostanti la modalità di affidamento prescelta. Da ciò discenderebbe l'illegittimità della volizione di procedere con la gara pubblica, anziché, eventualmente, con l'affidamento in house o a società mista pubblica-privata.

La soluzione.

Il TAR adito - pur rigettando il ricorso per difetto di tempestività dello stesso, stante la tardiva deduzione di un vizio macroscopico incidente sulla legittimità della scelta di indire la gara, che avrebbe dovuto essere sollevato tramite l'impugnativa del bando - ha stabilito che l'obbligo, posto dall'art. 34 del d.l. n. 179 del 2012, di pubblicare una relazione ove si specifichino le ragioni relative alla forma di affidamento prescelta è precettivo non solo se si opta per la gestione in house, ma anche se si preferisce ricorrere al mercato (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, n. 2275 del 2019).

La dizione letterale della disposizione si riferisce non solo all'affidamento “diretto”, ma ugualmente alla decisione di scegliere il contraente mediante gara, ciò che, tecnicamente, a sua volta costituisce un “affidamento” del servizio, come reso chiaro dal testo del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò che più conta, è il canone dell'interpretazione costituzionalmente conforme ad imporre l'esegesi della disposizione appena sposata.

Ove, infatti, l'art. 34 dovesse essere letto nel senso propugnato dalle parti resistenti, ovvero di esonerare l'Amministrazione dall'obbligo di motivare in caso di affidamento mediante gara, dovrebbe ritenersi che con ciò il legislatore abbia espresso una tendenziale preferenza a favore di quest'ultimo modulo, posto che la relazione sarebbe necessaria soltanto per potervi derogare.

Un tale approdo, in linea astratta non precluso alla legge statale sul piano del riparto delle competenze costituzionali (Corte cost., n. 320 del 2010), è tuttavia impedito in concreto dalle vicende istituzionali che hanno condotto all'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008. L'art. 34 del d.l. n. 179 del 2012, emanato ad un anno dal referendum sull'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, e nel corso della medesima legislatura, sarebbe incostituzionale, ove tradisse nuovamente la predilezione del legislatore per il mercato, rispetto all'affidamento diretto.

Difatti, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, allo stato attuale della legislazione, l'in house costituisca forma ordinaria di gestione del servizio pubblico locale di rilevanza economica, dotata di pari dignità rispetto alla gara (da ultimo, T.A.R. Liguria, n. 753 del 2019).

E va aggiunto che il diritto dell'Unione resta del tutto indifferente alla valutazione iniziale in ordine alla natura dell'affidamento da praticare, come da ultimo sottolineato con ampi argomenti da Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 296 del 2019, recante rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in riferimento all'art. 192 del Codice.

Che, poi, la Corte di Giustizia nella causa C-91/19 abbia escluso che il diritto euro-unitario precluda allo Stato membro di favorire la gara rispetto all'in house non significa ovviamente il contrario, ovvero che esso esprima un'opzione di favore per la prima di tali soluzioni, rispetto alla seconda.

L'art. 34 del d.l. n. 179 del 2012, al pari dell'art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono perciò prescrizioni di diritto nazionale sottratte ad un'interpretazione euro-unitariamente orientata, attesa la tendenziale indifferenza del diritto UE per l'argomento che trattano, e che l'operatore giuridico è tenuto a maneggiare sulla base degli elementi che trae dal proprio ordinamento, anche a livello costituzionale.

Nella materia dell'affidamento dei servizi pubblici locali con rilevanza economica, dunque, la relazione di cui all'art. 34 funge da adempimento indispensabile per l'Amministrazione, allo scopo di optare tra l'affidamento diretto e la gara, sicché è viziata la procedura che non sia preceduta dal documento con cui si dà conto della scelta.