È nulla la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale

In termini generali, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale non può ritenersi libera e rimessa all'esclusiva volontà dei concorrenti: infatti, in tanto il R.t.i. di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell'art. 48, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 5 aprile 2019, n. 2243; 22 ottobre 2018, n. 6032; 14 maggio 2018, n. 2855; VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; III, 24 aprile 2019, n. 2641; riguardo alle categorie di opere c.d. “super-specialistiche” la generale scorporabilità è prevista dall'art. 1, comma 3, d.m. 10 novembre 2016, n. 248, contenente «Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»).

Al contrario, in difetto di specifiche limitazioni corrispondenti a quelle rinvenibili in relazione ai R.t.i. di tipo verticale, per i quali è necessaria l'espressa previsione nella lex specialis della scorporabilità delle opere, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatorieconomici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016; dal che discende che, parimenti ammissibile - in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis - è il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé ammissibile) al raggruppamento di natura verticale, così come espressamente previsto dall'ultimo periodo dell'art. 48, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (su cui cfr. Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427).

Pur a fronte dell'ammissione dei raggruppamenti di tipo verticale non può essere esclusa in termini generali e incondizionati la partecipazione di raggruppamenti orizzontali tout court, o che aggiungano una componente d'orizzontalità al R.t.i. verticale, dando luogo a raggruppamenti misti, integrando tale previsione un'illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara, e dunque un rilevante impedimento in ordine alle modalità partecipative.

Alla luce di ciò, la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o - ammessi i raggruppamenti verticali - a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d'esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all'avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492). Tale clausola, in quanto nulla, può essere impugnata - anche in via non immediata - nel rispetto del termine di 180 giorni di cui all'art. 31, comma 4, Cod. proc. amm.