Accesso “difensivo”: l'omessa impugnazione degli esiti di gara legittima il diniego di ostensione della documentazione riservata

Il caso. La società ricorrente, seconda classificata all'esito di una procedura negoziata, promuoveva ricorso per l'accertamento del suo diritto all'accesso e la condanna della Stazione Appaltante all'ostensione dell'offerta tecnica presentata dall'aggiudicataria. La ricorrente, in particolare, lamentava che le esigenze di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell'offerente, poste alla base del diniego all'accesso, dovessero ritenersi recessive dinanzi alla preminente esigenza di tutela giurisdizionale, a suo dire ancora utilmente azionabile pure a fronte del decorso del termine di legge, tenuto conto della mancata conoscenza di vizi della procedura proprio in ragione del diniego di accesso agli atti in contestazione.

La soluzione. La quaestio iuris posta all'attenzione del TAR attiene all'interpretazione del combinato disposto dei commi 5, lett. a), e 6 dell'art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

La prima disposizione, come noto, esclude il diritto di accesso in relazione: “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. In proposito, il Collegio ricorda come la giurisprudenza amministrativa concordemente rintracci il fondamento della richiamata restrizione all'accesso nel precipuo fine di impedire un uso emulativo dello strumento dell'accesso, scongiurando il rischio di istanze presentate al solo scopo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

La disposizione trova un'unica possibile deroga nel comma 6 dello stesso articolo 53 codice dei contratti pubblici, che accorda prevalenza al c.d. accesso “difensivo”, prescrivendo che: “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5 lett. a) è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni riservate è dunque essenziale dimostrare la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione di cui è richiesta l'ostensione per finalità di tutela dei propri interessi nell'ambito di uno specifico giudizio.

Nel caso di specie, l'omessa impugnazione in sede giurisdizionale degli esiti di gara da parte della ricorrente nei termini di legge osta all'operatività della deroga prevista dal comma 6 dell'art. 53, in quanto la domanda di accesso difetta del carattere “difensivo”. Riguardo poi il profilo sollevato dalla ricorrente circa la mancata decorrenza del termine per impugnare la gara proprio in conseguenza del contegno dilatorio dell'Amministrazione sull'istanza ostensiva, il Collegio, nel respingere l'argomento, evidenzia come il termine per l'impugnazione decorra dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell'aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non accompagnata dall'acquisizione di tutti gli atti del procedimento. Non risultando proposta impugnativa nei termini, il TAR conclude per l'insussistenza dell'interesse prescritto per l'esercizio dell'accesso difensivo e rigetta il ricorso.