La CGUE si pronuncia sulle sanzioni irrogate alla stazione appaltante e all'aggiudicatario in caso di illegittime modifiche del contratto in corso di esecuzione

Il caso. Il gestore del servizio di trasporto pubblico della Città di Budapest (BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt), avviava una procedura ristretta per l'affidamento del servizio di produzione, trasporto, installazione e gestione di distributori automatici di biglietti, aggiudicandola a T‑Systems. In corso di esecuzione le parti modificavano più volte il contratto, estendendo i servizi originariamente previsti e aumentando il corrispettivo pattuito, prevedendo un tetto massimo di spesa.

L'Autorità di vigilanza per i contratti pubblici ungherese avviava d'ufficio un procedimento sanzionatorio a carico di entrambe le parti contestando che le suddette modifiche contrattuali avrebbero imposto l'avvio di una nuova procedura di gara. La stazione appaltante veniva sanzionata per circa 258.941 euro e l'aggiudicataria per circa 226.573 euro.

Entrambe le parti proponevano ricorso dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Tribunale di Budapest) contestando la sanzione. In particolare T‑Systems negava di poter essere destinatario della sanzione in quanto la responsabilità di indire la procedura di gara è esclusivamente della stazione appaltante. Il Tribunale evidenziava che, come sostenuto dall'Autorità di vigilanza, la modifica contrattuale può avvenire solo di comune accordo tra le parti e che la normativa nazionale, benché non chiara sul punto, non sembra imputare solo alla stazione appaltante la responsabilità della modifica illegittima in corso di esecuzione.

Le questioni pregiudiziali sollevate dal Fővárosi Törvényszék. Il tribunale di Budapest ha sottoposto alla CGUE le seguenti questioni pregiudiziali: “1) Se gli articoli 41, paragrafo 1, e 47 della [Carta], i considerando 10, 29, 107, 109 e 111 e gli articoli 1, paragrafo 2, e 72 della direttiva [2014/24], ostino a una norma nazionale o una prassi relativa all'interpretazione e applicazione di tale norma che, tenendo conto del rapporto giuridico contrattuale tra le parti contraenti, stabilisce che non solo l'ente aggiudicatore ha commesso un illecito omettendo di indire di una gara d'appalto pubblico, asseritamente in violazione delle norme relative alla modifica dei contratti, e contravvenendo alle disposizioni che disciplinano la modifica dei contratti, ma che tale illecito è stato parimenti commesso dall'aggiudicatario che ha concluso un contratto con detto ente, in quanto la modifica illegittima dei contratti presuppone un'azione congiunta delle parti.

2) In caso di risposta negativa alla prima questione, tenendo conto delle disposizioni degli articoli 41, paragrafo 1, e 47 della [Carta] dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dei considerando 10, 29, 107, 109 e 111 e degli articoli 1, paragrafo 2, e 72 della direttiva [2014/24], se i considerando 19, 20 e 21 della direttiva [2007/66], e l'articolo 2, paragrafo 2, delle direttive [89/665], e [92/13], ostino a una norma nazionale o a una prassi relativa all'interpretazione e all'applicazione di tale norma che consente di applicare anche all'aggiudicatario che ha stipulato il contratto con l'ente aggiudicatore una sanzione (ammenda) – diversa dalla riduzione della durata del contratto – per illegittima omessa indizione di una gara d'appalto pubblica e violazione delle disposizioni relative alla modifica dei contratti.

3) In caso di risposta negativa alle prime due questioni, il giudice del rinvio sottopone alla Corte di giustizia dell'Unione europea anche la questione se sia sufficiente, per stabilire l'entità della sanzione (ammenda), che tra le parti intercorra un rapporto giuridico contrattuale, senza che siano stati esaminati il comportamento e il contributo delle parti che hanno condotto alla modifica del contratto”.

La soluzione della CGUE. In via preliminare, la Corte precisa che, al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio, occorre tener conto dei considerando 12, 113, 115 e 117, degli artt. 1, paragrafo 2 e 89 della direttiva 2014/25/UE e non delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE invocati nelle questioni pregiudiziali.

Viene inoltre precisato che le disposizioni della Carta di Nizza richiamate dal giudice a quo (artt. 41 e 47) non sono pertinenti. Nella specie, l'articolo 41 della Carta, non è pertinente in quanto, “non si rivolge agli Stati membri, bensì unicamente alle istituzioni, agli organi e agli organismi dell'Unione” e l'art. 47 non è pertinente in quanto nella controversia non emerge alcun elemento che “avrebbe l'effetto di pregiudicare il diritto a un ricorso effettivo o a un giudice imparziale”.

La CGUE tratta congiuntamente la prima e la seconda questione pregiudiziale evidenziando che né la “direttiva ricorsi” né la direttiva 2014/25/UE ostano alla procedura sanzionatoria avviata d'ufficio dall'Autorità di vigilanza ungherese.

In particolare, l'articolo 89, paragrafo 5, della direttiva 2014/25/UE, infatti, “non prevede le conseguenze che occorre trarre, per le autorità nazionali, dal fatto che un appalto pubblico in corso di esecuzione sia stato modificato in modo sostanziale senza che sia stata indetta una nuova procedura di aggiudicazione di appalto” sicché “dal momento che né l'articolo 1, paragrafo 2, né l'articolo 89 della direttiva 2014/25 provvedono a un'armonizzazione completa, nessuna di tali disposizioni può ostare a che, nell'ambito di una procedura di ricorso avviata d'ufficio da un'autorità di controllo, un'infrazione costituita dalla modifica di un contratto di appalto pubblico in corso di esecuzione, in violazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici, sia addebitata non solo all'ente aggiudicatore, ma anche all'aggiudicatario di tale appalto e, di conseguenza, a che una sanzione sotto forma di ammenda sia inflitta a quest'ultimo”.

La CGUE conclude, tuttavia, affermando che anche il procedimento sanzionatorio avviato dall'Autorità deve necessariamente “rispettare il diritto dell'Unione, compresi i suoi principi generali”.

Con riferimento alla terza questione la Corte precisa che la corretta applicazione del principio di proporzionalità impone che “le norme stabilite dagli Stati membri o dagli enti aggiudicatori nell'ambito dell'applicazione delle direttive sugli appalti pubblici non devono andare oltre quanto è necessario perraggiungere gli obiettivi previsti da tali direttive”.

Nel caso di specie, sebbene spetti al giudice del rinvio valutare se l'importo della sanzione sia proporzionato agli obiettivi della legge nazionale sui contratti pubblici “l'autorità di controllo o il giudice del rinvio non possono fissare un simile importo limitandosi a prendere in considerazione solo il fatto che, in forza del rapporto contrattuale che le lega, le parti devono agire congiuntamente affinché il loro contratto di appalto pubblico sia modificato”.

L'importo della sanzione, pertanto, deve essere fissato “in relazione con il comportamento o le azioni delle parti del contratto di appalto pubblico di cui trattasi durante il periodo nel corso del quale esse hanno previsto di modificarlo. Per quanto riguarda più in particolare l'aggiudicatario, si potrà tener conto segnatamente del fatto che esso abbia preso l'iniziativa di proporre la modifica contrattuale o che abbia suggerito, o addirittura preteso dall'ente aggiudicatore, di non indire una procedura di aggiudicazione di appalto per rispondere alle esigenze che richiedevano la modifica di tale contratto. Per contro, l'importo dell'ammenda inflitta a tale aggiudicatario non può dipendere dalla circostanza che non è stata indetta una procedura di aggiudicazione di appalto per modificare il contratto, dal momento che la decisione di ricorrere a una simile procedura rientra unicamente nelle prerogative dell'ente aggiudicatore”.